叶XX涉嫌强奸一案的二审辩护词
辩护人：曾永前律师

东莞市中级人民法院：
审判长、审判员：
我是广东凡立律师事务所东莞分所曾永前律师，受叶XX的委托，依法继续担任叶XX涉嫌强奸一案的二审辩护人。对于本案在事实、证据及适用法律等方面存在的问题，在我所提交的一审辩护词、叶XX本人的辩解意见以及叶XX的父亲叶XX提交的申诉书等书面材料中已经多次指出；一审判决后，叶XX本人提起书面上诉、叶玉良的父亲叶XX提交了书面申诉书，指出一审判决存在的诸多问题。以上书面材料，请二审法院一并审阅。
我认为一审判决对叶XX定罪量刑不当，量刑畸重，叶XX不构成强奸罪、也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，叶XX仅构成故意伤害罪、但有从轻处罚情形。现将主要辩护意见呈上，请二审法院审理时予以采纳。
一、本案是因通奸关系恶化翻脸所致，罗XX指控强奸是未达结婚目的迁怒于人
罗XX和叶XX是2004年9月在樟木头认识并建立男女朋友关系的，当时罗XX明知叶XX已经和陈XX成家并生育一男孩，2005年春节除夕两人发生了第一次性关系。2005年春节期间至2007年3月，两人发展为公开的同居通奸关系，在此期间，罗XX为叶XX三次怀孕且三次人流。2007年3月期间，因叶XX第二次成家后的老婆翁列华怀孕到樟木头待产，罗XX和叶XX的公开同居通奸关系才告一段落，但直到案发前还一直保持通奸关系，两人每星期约会两、三次，每次约会都要发生性关系。
需要特别提请二审法院注意的是：一是在案发前不久的2007年9月23日（农历8月13日），叶XX生日那天，罗XX还亲自挑选购买并到樟木头向叶XX赠送了剃须刀、啄木鸟休闲服饰等生日礼物。案发后，该剃须刀由叶XX家属保管并按其家属要求向二审法院提交，该啄木鸟休闲服饰现由叶XX在看守所穿戴。二是就在案发的前一天即2007年10月9日晚上12点多，罗XX约叶XX在常平镇华润商场隔壁的一家餐厅吃了夜宵，然后在附近的一家旅店由罗XX出房钱开房过夜，当晚罗XX和上诉人一共发生了四次性关系。
罗XX和叶XX的通奸关系由于各方面的原因恶化，致使罗XX要求与叶XX结婚的目的落空后迁怒于人，最终导致罗XX翻脸报案并指控叶XX强奸：
1、在两人通奸期间，叶XX当时的爱人陈XX对此非常不满，多次强烈要求罗XX和叶XX停止不正当的通奸关系，但他们并没有依从，反而变本加厉，在2005年春节期间发展为租房公开同居，因而直接导致2006年10月陈XX和叶XX的家庭离异。
2、陈XX和叶XX离异后，2006年底，罗XX搬到叶XX的父亲叶XX的家中生活了一段时间，并向叶XX及其家人表达了和叶XX结婚的强烈意愿，但遭到叶XX整个家族的坚决反对，致使罗XX要求与叶XX结婚的愿望没有实现。
3、在叶家的张罗介绍下，2007年3月9日，叶XX和现在的老婆翁XX成家，使罗XX感到自己与叶XX结婚成家的希望化为泡影，导致罗XX对叶XX由爱生怨、由怨及恨。据会见时叶XX交代，罗XX曾多次对叶XX说：我已为你三次怀孕三次人流，你如果不和我结婚、和别的女孩子成家，得不到你这个人我就不会让你好过，我会让你坐牢。
4、据我会见时叶XX交代：在两人通奸期间，罗XX不仅向他索要了巨额钱财，而且还以打开液化石油气瓶、割断手腕动脉血管等方式自杀，要挟逼迫叶XX与家庭离异和她结婚，至今罗XX的手腕还留有割腕自杀的伤痕。叶XX的父亲叶X灿反映，罗XX曾经对叶XX讲过，叶XX向她签下过终生喜爱罗XX、非罗XX不娶的书面“保住书”，该书面“保证书”由叶XX交罗XX保管，辩护人请求二审法院依法向罗XX调取收集该证据。
5、必须提请二审法院警惕的是：据叶XX的父亲叶X灿反映，案发后，罗XX多次向叶家索要金钱，并承诺只要给足了钱，就可以撤销报案、同意放人，如：2007年10月20日下午，罗XX向叶X灿索要50万元；10月22日晚上9点，罗XX向叶X灿索要20万元；10月23日上午，罗XX向叶X灿索要7万元。因叶家确实拿不出这么多巨额的金钱，且罗XX后来了解到索要金钱撤销报案很有可能要承担刑事责任，罗XX才作罢。既然罗XX报案时指控叶XX强奸，但事后罗XX又索要叶家的金钱并承诺只要给足了钱就可以撤销报案、同意放人，罗XX自相矛盾的做法使其指控叶XX强奸的目的昭然若揭，这不能不引起二审法院的足够重视。
从以上事实可知：本案是由于罗XX和叶XX通奸关系恶化翻脸所致，双方不存在分手和纠缠的情形，罗XX指控强奸是没有达到和叶XX结婚的目的迁怒于人的做法。直到案发前，罗XX一直和叶玉XX保持着长期稳定的通奸关系，一审判决所认定的“被害人在得知被告人已婚后即提出分手，被告人叶XX一直打电话纠缠被害人”的事实依据何在？证据何在？罗XX何时提出分手？以什么方式提出分手？有何事实证明提出分手？叶玉良何时打电话纠缠？电话纠缠的内容是什么？有何事实证明叶玉良电话纠缠？……如此种种疑问，本案的案卷资料都不能予以确凿、充分地回答。因此，根本不存在一审判决所认定的谁与谁分手、谁纠缠谁的情形。
二、叶XX殴打罗XX不是为了发生性关系，而是一时激愤冲动所致
一审判决认定“被告人叶XX使用暴力致被害人轻伤后对被害人进行了强奸。虽然叶玉良实施的是两个行为，但都是为了一个目的，被告人叶玉良的行为以重罪吸收轻罪，应以强奸罪对被告人定罪处罚，并在量刑上予以考虑。”也就是说，一审判决认定叶XX殴打罗XX的目的是为了和罗XX发生性关系、是为了强奸罗XX，这完全和客观事实不相符合。
事实上的情况是，直到案发前，罗XX还一直强烈要求叶XX必须尽早和现在的老婆翁XX离异与她结婚，并以此为要挟从叶XX处索要取得了大量的金钱；同时罗XX和叶XX两人山盟海誓，发誓自己这一辈子只爱对方一人，双方保证不背叛对方、不与别人发生两性关系。2007年10月10日晚上，叶XX和罗XX象往常一样打电话聊天，大约到11日凌晨0时左右，罗XX接完叶XX的电话后没有关机，让叶XX通过罗XX的电话里听到了罗XX和别的男人做爱的声音。随即叶XX又一次打电话给罗XX问她刚才是不是和别的男人在做爱，罗XX没有否认。之后，罗XX和叶XX一起来到樟木头镇百果洞村富星旅店223房，进房后，叶XX继续追问罗XX当晚是否和其他男人发生了关系，两人由此产生了争执口角并发展到殴打。对于这一事实，在案发后叶XX的口供和罗XX的陈述中得到了印证：
1、叶XX的供述：
问：你将事情的经过讲一下？
（叶）答：2007年10月10日，我像以往一样打了几个电话给罗双双，问候她及与她聊天，约到凌晨0时，我再打罗XX的电话，当时她接了电话，……但她没有挂电话，让我听到她与一名男子做爱的声音；……我与罗双双进入房间后，我与她坐在床边那里聊天，当时我问罗双双，我那么爱她，她为何要背叛我等话，她说我不是男人，于是我就打了她一巴掌，她也打我……（案卷P007）
2、罗XX的陈述：
问：你们进了223房后叶XX为什么二话不说就打你？
（罗）答：因为他之前一直怀疑我又和别的男人有交往，所以一定要逼我承认这件事，但是我没有，我不承认。（案卷P024）
由此可见，叶XX在案发时动手打罗XX并导致她受伤，其动机是出于怀疑罗XX和别的男人发生性关系的背叛行为的一时“激愤”冲动所致，这是叶XX没有法律意识、法制观念淡薄的表现，自应承担故意伤害的刑事责任，但绝对不是为了和罗XX发生两性关系，更不是为了强奸罗XX。可以设想：在罗XX和叶XX有着深厚的男女私情、长期通奸的基础上，如果叶XX在案发当晚真的想和罗XX发生性关系，叶XX只要好言好语安慰罗XX，罗XX就会象以往那样自愿和叶XX发生性关系，根本用不着殴打罗XX逼她发生性关系，更用不着强奸罗XX。因此，一审法院认定叶XX殴打罗XX的主观目的为了强奸没有事实根据，是主观归罪。
必须提请二审法院注意的是，叶XX打了罗XX后，并没有马上接着和罗XX发生性关系。而是在双方交谈很长时间，并谈到今后俩人结婚成家的事情，罗XX对叶XX温存体贴后，在罗XX的主动要求下，叶XX才和罗XX发生了性关系。
三、一审判决所依据的罗XX的指控存在很多疑点，一系列事实表明叶XX没有违背罗XX的意愿与之发生性关系
无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则，刑事诉讼中所有指控被告人涉嫌犯罪的证据都应该具有唯一的指向，即能够充分确凿地证明被告人有罪，全部排除被告人不构成犯罪的可能。
违背妇女意志是强奸罪的本质特征，也是认定强奸罪的关键。根据我国刑法规定和大量司法实践，在发生性关系时女方当时是否自愿是判定是否构成强奸的标准，而强奸案件的私密性、隐私性很强，因而衡量案发时女方是否自愿发生性关系不能仅仅依据女方单一的陈述，而应该综合考量案发时尽可能考虑到的各项因素认定女方是否自愿发生性关系，如案发时男女双方的感情基础、发生性关系时女方的表现（如女方的性交姿势、性交时女方的体态表现、是否女方主动要求等）、案发时的外部环境等等。
（一）具体到本案中，叶XX在历次审讯和一审庭审中均坚决否认自己强奸罗XX（具体参阅案卷中的讯问笔录、叶XX的书面辩解和上诉状等），而综观罗XX仅有的一次《询问笔录》，可以轻易地发现罗XX控告叶XX强奸存在很多疑点（请参阅案卷P022－025）：
  1、罗XX在《询问笔录》（案卷P024）中陈述：罗XX知道叶XX已经结婚，就提出分手，之后叶XX就一直怀疑罗XX在外面有别的男人就经常骚扰罗XX。罗XX在报案时说自己已提出分手、叶XX经常骚扰她，但对于案发前一天即2007年10月9日晚上12点多自己和叶XX在常平开房过夜并发生性关系的通奸行为，以及案发前不久的2007年9月23日自己亲自挑选购买并向叶XX赠送生日礼物，罗XX又作怎样的解释呢？何况，罗XX并没有提出叶XX骚扰她的证据。即便经常受到骚扰，罗XX在这么长的时间，为什么不及时向公安机关报案或者叶XX的家人及双方的亲戚朋友反映呢？
  2、对于叶XX和罗XX到富星旅店开房过夜的情形，罗XX的陈述和余XX的证人证言存在矛盾之处
（1）、在证人余XX的《询问笔录》中：
问：他们两个去开房的时候是什么神情状况？
（余）答：两个人有说有笑的，看不出什么异常。（案卷P032）
（2）、在罗XX的《询问笔录》中：
问：你是自愿跟他上去的吗？
（罗）答：他经常威胁我和恐吓我说要伤害我和我家人，我害怕，所以就只能听他的。（案卷P032）
既然罗XX在案发时是有说有笑、神情自然地和叶XX去开房过夜，但是在报案时，罗XX又怎能信口雌黄地说成是受到叶XX的威胁恐吓、是由于害怕才去开房的呢？即便罗XX受到威胁恐吓，是在什么情况下、什么时间、什么地点受到什么样的威胁恐吓？是到达富星旅店之前受到威胁恐吓？还是在富星旅店开房过夜时受到威胁恐吓？罗XX指控受到叶XX的威胁恐吓的证据何在？
3、罗XX在《询问笔录》中两次讲到，她在案发当晚的23时许从常平的出租屋出来跟叶XX坐租来车到樟木头富星旅店开房过夜，是由于被叶XX缠得没有办法，自己只好应约出来（参见案卷P023－024）。罗XX是一个有理智的完全民事行为能力人，自己在案发当晚深更半夜一个单身女子从常平所住的六楼出租屋下来跟着叶XX坐车来到樟木头的旅店开房过夜，完全能够预料到在自己本已与叶XX存在通奸关系的基础上，当晚和叶玉良在旅店开房过夜将会发生什么样的后果？而且和叶XX有说有笑地进入旅店，将自己做出这种行为的原因简单地归结为是受到叶XX的纠缠、而自己没有办法，这简直是自欺欺人！试想：罗XX如果不是自愿和叶XX到樟木头开房住宿过夜，完全可以不依从叶XX，完全可以不从自己居住的六楼出租屋下来，完全可以不坐进叶XX租来的车里，完全可以向叶XX所租车的司机以及在进入樟木头富星旅店时向值班的服务员求救，在自己身上带有小灵通的情况下罗XX也完全随时有条件报警，而将此全部归结为是受到叶XX的纠缠和强迫，不仅从常理上很难讲得通，也难以使任何稍有生活常识的人相信。
4、罗XX在《询问笔录》（案卷P023）中陈述：案发时，叶XX在和罗XX性交时逼她亲叶XX的阴茎，而罗XX只好照做。试想：案发时，如果叶XX真的是违背罗XX的意愿强奸罗XX，叶XX在强奸时能有这么从容的条件和时间作案吗？如果罗XX不愿意，能将自己亲吻叶XX阴茎的行为简单地归结为是逼迫吗？如果罗XX不愿意和叶XX发生性关系，在亲吻叶XX的阴茎时完全可以、也完全能够咬伤甚至咬断其阴茎，使叶XX失去性交功能无法强奸从而保护自己。
需要提请二审法庭关注的是：正因为罗XX在报案时的《询问笔录》存在以上重大疑点，在本案一审开庭审理前的2007年2月26日，我向办理本案的东莞市法院、市区检察院书面提交了《要求罗XX出庭参加庭审申请书》，要求对《询问笔录》中罗XX的被害人陈述进行质证，但是一审法院并没有依法通知罗XX出庭参加庭审。依据《刑事诉讼法》第42条的规定，本案被害人罗XX的陈述是言词证据，属于刑事诉讼的七类证据之一，必须经过查证属实后才能作为定案的根据。而一审法院在辩护人已经多次提出被害人罗XX的陈述存在诸多重大疑点的情况下，竟然不通知罗XX出庭参加庭审，没有对被害人罗双双的陈述进行质证和查证属实，就贸然地将被害人罗XX的陈述作为本案定罪量刑的重要依据，这是一审法院审理本案的重大遗憾！也使人们特别是被告人叶XX及其家属不得不对一审法院的公正审理产生质疑！
（二）综合叶XX在本案中的《讯问笔录》以及我会见时叶XX的交代，案发时叶XX和罗XX发生性关系的客观情况是：案发当晚叶XX和罗XX发生口角争斗后，罗XX与叶XX交谈了很长时间后，俩人睡在一起，然后罗XX就对叶XX温存体贴，帮叶XX脱掉内衣内裤，先是主动摸叶XX的乳头和阴部，吻叶XX的阴茎，之后罗XX自己也脱光了衣服爬在叶XX的身上，把叶XX的阴茎塞入她的阴道，随即两人发生了性关系。可见，案发时，是罗XX主动和叶XX发生性关系的，叶XX并没有违背罗XX的意愿强行与罗XX发生性关系，因此，谈不上叶XX强奸罗XX。
（三）在案发的2007年10月11日3时至7时，樟木头镇百果洞村富星旅店223房的数步之远就有身强力壮的男性服务员余XX值班，罗XX既然当时不是自愿和叶XX发生性关系，为什么在长达4个多小时的时间都不向服务员呼喊、求救，哪怕是擂门捶墙的点滴求救举动也没有表示呢？
（四）一审判决所认定的“当日7时许，被害人乘叶XX熟睡之机逃脱报警” ，与事实不符。
1、在证人余XX的《询问笔录》中：
（余）答：……我以为他们两个是夫妻吵架，所以马上退了10元押金给女客人，让女客人先离开旅店，接着不到一分钟，223房的男客人也走出来，……
问：他们两个是谁开的房？
（余）答：是男的。（案卷P032）
   2、叶玉良在讯问中供述：
问：你开的223房多少钱？
答：是一间单人房，每晚价格40元人民币。（案卷P032）
3、叶XX在会见辩护人时曾交代：当晚开房的房钱是他出的，押金条也是服务员交给他的，罗离开223房时，曾经和他打过招呼，他把押金条交给罗并叫罗退回押金，因此罗才能退回10元钱押金。
以上表明，案发当晚是由叶玉良开的房、交的房钱和押金并保管押金条，罗XX离开旅店时，叶玉良并没有熟睡，罗XX是自然离开，并从叶XX的手上拿到了押金条退回了押金，并不是一审判决所认定的“当日7时许，被害人乘叶玉良熟睡之机逃脱报警”。
（五）尤为重要的是，不能因为叶XX一时激愤冲动殴打了罗XX致其轻伤，就主观推定罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿。叶XX致使罗XX构成轻伤，自应承担应负的故意伤害罪的刑事责任，但绝不能凭借这一情形就主观、武断地人为推定罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿，是叶XX违背罗双双的意志强奸罗XX，这有违主、客观相统一的刑事司法原则，是主观归罪。

总结前文一至三所述，我认为本案是因通奸关系恶化翻脸所致，叶XX在案发时殴打罗XX不是为了发生性关系，叶XX没有违背罗XX的意愿发生性关系。《最高人民法院 、最高人民检察院、 公安部〈关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答〉》针对此类问题指出：“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。” 因此，一审判决叶XX构成强奸罪确属认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院予以撤销。
四、叶XX不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，一审法院适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项定罪量刑是错误的
一审法院在认定事实错误、证据不足、适用法律错误的情形下，不仅错误地判决叶XX构成强奸罪，而且将错误更进一步，采取剪接术，将叶XX殴打罗XX、叶XX与罗XX发生性关系这两个原本不具有吸收关系的行为极为勉强地人为嫁接到一起，错误地采用重罪吸收轻罪的做法，认定叶XX“强奸妇女情节恶劣”，适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项关于强奸罪的结果加重犯对上诉人定罪量刑，对上诉人以强奸罪判处12年的徒刑，是典型的事实认定和法律适用上的错误，确实是量刑畸重，恳请二审法院依法查清后予以纠正。
（一）本案不构成吸收犯。根据刑法理论，吸收犯是指在一个犯罪过程中，行为人所实施的数个犯罪行为因属于同一的犯罪性质，而由高度行为吸收低度行为的犯罪形态。吸收犯的本质特征是，吸收犯所具备的数个犯罪行为，均发生在一个犯罪过程中即基于同一个确定的犯罪故意、数个犯罪行为指向同一个被害人、数个犯罪行为侵害同一直接客体。本案中，如前文所述，叶XX只构成故意伤害罪，而不构成强奸罪，只有一个犯罪行为，没有吸收的必要；退一步讲，即便叶XX具有强奸行为和故意伤害行为，由于强奸行为具有奸淫的目的、侵害的客体是妇女的性权利，而故意伤害行为具有伤害的目的、侵害的客体是他人的身体健康，两个犯罪行为不是基于同一个确定的犯罪故意、所侵害的也不是同一的直接客体，因而也不存在吸收关系，不构成吸收犯。
（二）叶XX也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节。如前所述，本案既然不构成强奸罪和吸收犯，叶XX当然也不具有强奸罪的结果加重犯的处罚情节。
退一步讲，即便叶XX构成强奸罪，叶XX的故意伤害行为能够被强奸行为所吸收因而构成吸收犯，叶XX同样也不具有《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项所规定的强奸罪的结果加重犯的处罚情节，理由是：
1、按照结果加重犯的刑法理论，叶玉良殴打罗双双致其轻伤不构成强奸罪的结果加重犯。结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。结果加重犯在客观方面表现为实施基本犯罪行为，发生了法定的加重结果，而且基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系（参见高铭暄主编《刑法学》，1998年9月第一版），也就是说，在结果加重犯中，基本犯罪行为在前、而所发生的法定加重结果在后，前者是后者发生的原因、后者是前者产生的结果。具体在本案中，按照时间顺序分析，叶XX的基本犯罪行为即强奸行为在后，而叶XX殴打罗XX致其轻伤的行为在前；按照原因结果分析，叶XX的基本犯罪行为即强奸行为与叶XX殴打罗XX致其轻伤不具有因果关系，前者不是后者发生的原因，后者也不是前者产生的结果。因此，本案中叶XX殴打罗XX致其轻伤不符合强奸罪的结果加重犯的客观表现，也不具备刑法理论关于结果加重犯的构成要件。
2、按照强奸罪的立法规定及禁止重复评价的量刑原则，叶XX殴打罗双双致其轻伤不属于强奸罪的结果加重犯。《刑法》第二百三十六条对强奸罪规定了两个量刑幅度，一个是强奸罪的基本刑，即《刑法》第二百三十六条第一款所规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”；一个是强奸罪的结果加重处罚刑，即《刑法》第二百三十六条第三款所规定的“强奸妇女、奸淫幼女，有以下情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；……（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”从以上立法规定可知，《刑法》第二百三十六条第三款第（五）项将“致使被害人重伤、死亡”的情形，单独从《刑法》第二百三十六条第一款的强奸罪的基本刑中分离出来列入强奸罪的结果加重犯，却没有将“致使被害人轻伤”的情形从强奸罪的基本刑中分离出来列入强奸罪的结果加重犯。《刑法》之所以要作出以上规定，是基于禁止重复评价的刑法量刑原则，即量刑时考虑的只能是构成犯罪要件以外的其它表明犯罪行为的社会危害性程度的事实要素，某一情节已经被作为定罪使用，成为构成犯罪的一个基本事实要素，那么该情节就不能再作为量刑情节使用；某一情节已经被作为基本刑的量刑因素，那么该情节就不能再作为结果加重处罚刑的量刑依据，否则的话，其处罚结果必然不适当地加重了犯罪人的刑事责任。按照该立法规定及禁止重复评价的量刑原则，《刑法》第二百三十六条第一款对强奸罪的基本刑所规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，其中的“暴力手段”已经包含了“致使被害人轻伤”的情形，该情形已经作为认定强奸罪的犯罪构成要件使用，该情形只是属于强奸罪的基本刑、而不属于强奸罪的结果加重刑。因此，对于“叶XX殴打罗XX致其轻伤”的行为应适用《刑法》第二百三十六条第一款关于强奸罪的基本刑进行定罪量刑，而不应该适用《刑法》第二百三十六条第三款关于强奸罪的结果加重刑进行定罪量刑，一审判决适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项对叶XX定罪量刑违反了《刑法》的立法规定以及禁止重复评价的刑法量刑原则。
3、《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项是关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款，不可滥用该兜底条款对叶玉良定罪量刑。《刑法》第二百三十六条第三款共有五项，其中第（二）项至第（五）项分别列举了强奸罪的结果加重犯的各种具体的情形；而《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项用“强奸妇女情节恶劣”对第（二）项至第（五）项以外的强奸罪的结果加重犯进行概括规定，是《刑法》关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款。对“强奸妇女情节恶劣” 的学理解释是指，长期多次对某一妇女进行强奸，强奸特殊年龄或身体状况的妇女，如孕妇、病妇、老妇、月经在身的妇女等，强奸精神病患者、严重的痴呆症患者的妇女等。对于刑法“兜底条款”的适用问题，刑法学界的共识是，应按照罪责刑相适应的刑法基本原则，优先适用《刑法》已有的具体规定，在没有具体规定的情况下，应谨慎适用，不可滥用刑法的兜底条款。如上所述，鉴于《刑法》第二百三十六条第三款第（五）项已将“致使被害人轻伤”的情形排除出强奸罪的结果加重犯之外，即使叶XX构成强奸罪，且具有“殴打罗XX致其轻伤”的情形，也不能滥用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款对叶XX定罪量刑，而应该按《刑法》第二百三十六条第一款关于强奸罪的基本刑对叶玉良定罪量刑。

必须指出的是，东莞市市区检察院的《起诉书》是以《刑法》第二百三十六条第一款指控起诉叶XX的，而一审法院却以《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项加重对叶玉良定罪量刑，一审法院的做法无疑在客观上剥夺了被告人及辩护人对叶玉良是否构成强奸罪的结果加重犯的法定的辩护权利，丧失了一审的辩护机会。
同时，一审开庭审理前，我按照《刑事诉讼法》的规定依法向办理本案的审判、公诉机关书面提交了《申请证人出庭作证申请书》、《提请收集、调取证据申请书》、《要求受害人罗XX出庭参加庭审申请书》（参阅案卷）。对于辩护人的以上合法要求，审判、公诉机关却予以拒绝。
五、叶XX构成故意伤害罪，但具有从轻处罚的情形
案发时，叶XX出于一时激愤冲动殴打了罗XX并致其轻伤，叶XX在历次讯问和一审庭审中对此供认不讳，自愿承担故意伤害罪的刑事责任，但在量刑上具有从轻处罚的情形：
（一）案发后，叶XX及其家属对罗XX进行了及时医治，并支付了全部的二千多元钱的医药费。
（二）案发后，按照叶XX的要求，叶XX的父亲叶X灿专门到罗双双的老家湖北向罗XX及其家人赔礼道歉，并赔偿支付了罗XX各项损失二万五千元，取得了罗XX及其家人的谅解。
（三）叶XX在案发前表现良好、没有犯罪前科，是初犯、偶犯，叶XX有挽救改造的希望。
（四）叶XX家庭困难、负担很重，上有瘫痪在床的奶奶、疾病纠身的母亲，下有蹒跚学步的幼儿、嗷嗷待哺的女婴，在对其依法惩处的同时，应综合考虑叶XX本该承担的家庭和社会责任。

综上所述，我认为一审法院在认定事实错误、证据不足、适用法律错误的情况下，对叶玉良定罪量刑不当，量刑畸重，叶XX不构成强奸罪、也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，叶XX仅构成故意伤害罪、但有从轻处罚情形。
一审判决宣布后，被告人及其家属、当地社会特别是律师界普遍认为对叶XX判处12年徒刑确实是量刑畸重。新任的最高人民法院院长王胜俊近日提出，对待判不判死刑的问题，“要以社会和人民群众的感觉为依据”，以达到法律效果和社会效果的统一。我认为，对于其他刑事案件特别是本案的审判，也应达到这一要求。特请求二审法院依法审理，撤销原判，依法改判！

                         辩护律师：曾永前律师
                                 广东凡立律师事务所
                                  2008年4月25日