非法用工争议民事上诉状
代理人：曾永前律师

上诉人：谢XX，男，汉族，XXXX日出生，住所：江西省赣州市石城县XX镇。
代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所。

被上诉人：陈XX平，男，汉族，XXXX日出生，汉族，住所：江西省赣州市石城县琴江镇长乐村XX组XXX号。

上诉人因与被上诉人关于劳动争议一案，不服广东省东莞市人民法院（2008）东法民一初字第7955号民事判决书，向贵院提起上诉。
上诉请求：
一、请求依法撤销广东省东莞市人民法院（2008）东法民一初字第7955号民事判决书,发回原审法院重新审理。
二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉理由：
一、一审法院没有全面调查核实案情，判决认定被上诉人是在上诉人处因工作原因受到事故伤害的事实不清、证据不足，适用法律错误
首先，东莞东华医院的出院小结不能作为一审判决认定被上诉人是因工作受到事故伤害的证据。一审《判决书》第5页第6行认为：“东莞东华医院的出院小结显示，陈所平在2006年12月3日至东华医院住院治疗是因左拇指被机器挤压伤，故陈所平初步完成其是工作而受到事故伤害的举证责任。”众所周知，医院的出院小结中有关患者患病的原因是根据患者本人的陈述作出的，医院作为企事业单位不能也无权对患者所陈述的患病原因的真实性进行调查和确认，因而东华医院出具的出院小结中所述“因大拇指被机器挤伤”的真实性有待考证、值得怀疑。同时，东华医院的出院小结在本案中的证明力仅限于证明陈所平在该院的住院治疗的事实，至于陈所平受伤的原因即是否因为在上诉人处因工作的原因受到事故伤害，应由有权机构依法认定。退一步讲，假设确如东华医院出院小结所言即陈所平是因大拇指被机器挤伤所致，也仅只能证明陈所平是因机器挤压伤，而不能证明陈所平在什么地方受伤，更不能证明陈所平是在上诉人处因工作的原因受到事故的伤害，可见，东华医院出院小结所言的陈所平“因大拇指被机器挤伤”与一审判决所认定的“陈所平因工作的原因受到事故的伤害”是两回事，前者与后者没有必然的因果关系，因而东华医院的出院小结与陈所平是否因工作原因受到事故伤害不存在关联性。综上，本案没有完整的证据链佐证证明被上诉人陈所平入住东华医院时对医师的陈述以及东华医院的出院小结所载的陈所平受伤的原因是否真实，有权机构也没有对陈所平受伤的原因进行认定，东华医院的出院小结与陈所平是否因工作原因受到事故伤害不存在关联性，一审判决在此情形下仅仅凭借一纸东华医院的出院小结就主观臆断被上诉人陈所平是在上诉人处因工作原因受到事故伤害，显属事实不清、证据不足。
其次，上诉人对陈所平非因工受到事故伤害不承担举证责任，一审判决在没有全面调查取证的情况下，参照《工作保险条例》第19条第2款的举证责任倒置原则由上诉人承担举证不能的后果，属于适用法律错误。《工伤保险条例》第19条的全文内容是：“劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医院机构以及有关部门应当予以协助。……职工或者其直属亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”综观以上规定，在工伤认定（含非法用工的事故伤害认定）中对用人单位适用举证责任倒置原则的范围仅限于在劳动保障行政部门对工伤认定（含非法用工的事故伤害认定）的调查核实阶段。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼的普遍原则，结合前文所述，对于法院审理阶段中陈所平是否在上诉人处因工作原因受到事故伤害，应由被上诉人陈所平提供证据予以证明以及一审法院依职权全面调查核实，而不是仅仅错误适用《工伤保险条例》第19条第2款举证责任倒置的规定由上诉人承担举证责任。
二、本案一审中，上诉人对陈所平提交的《司法鉴定书》的效力提出异议，并要求由东莞市劳动能力鉴定委员会对被上诉人的劳动能力重新鉴定，请求二审法院依法查明并予以纠正
在一审上诉人所提交的书面答辩状和一审的法庭调查及法庭辩论中，上诉人多次指出陈所平提交《司法鉴定书》不能作为确定其一次性赔偿金数额的依据，要求由东莞市劳动能力鉴定委员会对陈所平的劳动能力进行鉴定。但遗憾的是，一审法院不仅没有采纳上诉人合理合法的要求，反而在判决书中说上诉人未申请一审法院重新鉴定，这与事实不相符合，请求二审法院依法查明并予以纠正。
原劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定，劳动能力鉴定按属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。按照以上规定，本案的被上诉人要求一次性赔偿金，就应当依照法定程序先向东莞市劳动能力申请劳动能力鉴定，待其作出劳动能力鉴定后，有关部门才能确定一次性赔偿金的数额。但是，本案的被上诉人并没有按照法定程序向东莞市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，东莞市劳动能力鉴定委员会也没有对被答辩人的劳动能力进行鉴定。被上诉人提交的《司法鉴定书》是由司法鉴定机构出具的、不是由东莞市劳动能力鉴定委员会出具的，依法不能作为被答辩人计算一次性赔偿金数额的依据。
在此，上诉人再次提请二审法院依法不予确认陈所平提交的《司法鉴定书》的法律效力，责成被上诉人向东莞市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，待东莞市劳动能力鉴定委员会对陈所平的劳动能力作出鉴定结论后，由审判机关依法定程序认定是否予以一次性赔偿以及确定一次性赔偿金的数额。

三、一审法院直接认定陈所平因工作原因受到事故伤害、判决上诉人承担非法用工一次性赔偿责任违背行政法规、规章的规定，违反法定程序
一审《判决书》“经审理查明”中的第4页第2行确认：“2007年11月15日，陈所平向东莞市社会保障局提交了非法用工赔偿处理申请，并于2008年1月17日签收了东莞市社会保障局出具的《非法用工赔偿案待遇处理通知书》。该通知要求陈所平于医疗终结期满后携带受伤（亡）职工身份证、诊断证明书、《非法用工单位职工劳动能力鉴定申请表》等材料到东莞市社会保障局办理相关手续。陈所平以已进行了伤残鉴定为由拒绝向东莞市社会保障局提交《非法用工单位职工劳动能力鉴定申请表》，故该局至今尚未对陈所平申请的非法用工赔偿进行处理。”
国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位的职工受到事故伤害的，由该单位向伤残职工给予一次性赔偿，由此发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。原劳动和社会保障部根据《工伤保险条例》第六十三条第一款的授权制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条规定：非法用工伤亡人员就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。根据以上规定，非法用工单位伤亡人员一次性赔偿争议应按照《工伤保险条例》所规定的有关程序处理。
本案的被上诉人陈所平既然要求上诉人承担非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的责任，就应当按照《工伤保险条例》、《非法用工伤亡人员一次性赔偿办法》、《广东省工伤保险条例》的相关规定，向东莞市社会保障局提请认定自己是在上诉人处因工作原因受到事故伤害，由东莞市社会保障局就此作出《关于对违反社会保险法规行为的行政处理决定书》并送达上诉人，确定上诉人对此承担一次性赔偿责任。
但是，根据一审《判决书》“经审理查明”的事实，被上诉人在本案起诉前拒绝按照上述法定程序的规定提请东莞市社会保障局认定自己是在上诉人处因工作的原因受到事故伤害，东莞市社会保障局也没有向上诉人送达《关于对违反社会保险法规行为的行政处理决定书》、更没有确定应由答辩人对被答辩人承担一次性赔偿责任。
退一步讲，即使有关部门向上诉人送达了《关于对违反社会保险法规行为的行政处理决定书》、确定应由上诉人对被答辩人承担一次性赔偿，上诉人也有权按照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定对该具体行政行为申请行政复议和提起行政诉讼。
综上，既然国务院颁布实施的《工伤保险条例》第六十三条和原劳动和社会保障部制定的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第九条已经对非法用工一次性赔偿的法定程序作出了规定，而被上诉人陈所平又拒绝按照以上法定程序的规定办理有关非法用工一次性赔偿的事宜，一审法院本应依法裁定中止本案的审理或者驳回其诉讼请求。但是，一审法院却违反以上行政法规、规章的规定，直接认定陈所平因工作原因受到事故伤害、判决上诉人承担非法用工一次性赔偿责任，这不仅违背行政法规、规章的规定，违反法定程序，更是忽视和剥夺了上诉人在非法用工赔偿中依法应当享有的行政复议和行政诉讼的权利。

基于以上所述，恳请二审法院判如所请。

此致
东莞市中级人民法院
                                

上诉人：
代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所                                   
           2008年10月     日