最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函
（2006年10月11日　[2006]民四他字第27号）

广东省高级人民法院：
　　你院[2004]粤高法民四终字第153号《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案<承诺函>是否构成担保问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
　　对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定；
　　在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。本案中我国境内公民赖斌、陈兢向交通银行香港分行提供的担保是否存在上述情况，应由你院依法审查。
　　此复。

　　附：
广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告

（2006年5月10日　[2004]粤高法民四终字第153号）

最高人民法院：
　　我院审理上诉人（原审被告）港云基业有限公司（以下简称港云公司）、云浮市人民政府（以下简称云浮市政府）、云浮市能源交通发展总公司（以下简称能源总公司）、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国与被上诉人（原审原告）交通银行香港分行（以下简称香港交行）借款担保合同纠纷一案，就政府《承诺函》是否构成担保的问题有不同意见，特向钧院请示如下：

　　一、案件基本情况
　　1995年5月16日，云浮市政府向香港交行出具一份《承诺函》，称：“港云公司是我云浮市政府之驻港公司，为进一步发展该公司之对外贸易业务，该公司特向贵行申请一般信用证、信托提货、背对背信用证及透支额度（银行便利共伍仟万港元）。上述申请授信额度业经我市政府批准同意，请贵行根据该公司的业务发展实际需要，给予支持。我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”
　　之后，香港交行与港云公司签订授信合同，向港云公司提供了透支、分期贷款、信用证、信托提货等银行信贷，在相关授信合同中将上述《承诺函》列为担保法律文件。
　　1998年9月2日，能源总公司与香港交行签订《保证合同》，担保港云公司在香港交行的主债务、利息、税费以及由此产生的一切费用不超过四千万港元，保证方式为连带责任保证，并约定保证合同是连续的、无条件的保证，适用中国法律。
　　2000年6月12日，港云公司与香港交行签订一份重组性质的信贷契约，确认结欠香港交行本金余额为：（1）透支部分港币1158513．37元；（2）分期贷款部分港币10276706．37元；（3）信用证部分港币7133072．76元；（4）一次过信用证部分港币3315000元。另外对逾期利率和利息计算办法亦作了约定。该文件第三条是对担保文件的约定，内分两款。第一款题为“现已提供予银行下列所有之抵押品及／或法律文件仍然有效”，该款共分三项：第一项是港云公司提供的物业抵押，第二项为“由下列人士妥为签立关于偿还所有款项之个别及共同私人担保契：（Ⅰ）陈兢、（Ⅱ）赖斌、（Ⅲ）刘杰光、（Ⅳ）吴尚国”，第三项为“其他：（Ⅰ）云浮市人民政府承诺函；（Ⅱ）云浮市能源交通发展总公司保证合同”。港云公司董事赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国作为担保人在该文件上签字。
　　2000年7月17日，香港交行委托顾恺仁律师事务所分别致函港云公司及云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国，要求其履行义务。
　　为追索上述贷款，香港交行向香港高等法院起诉港云公司。2000年11月16日，香港高等法院以2000年杂项法律程序第4663号命令，确认香港交行得向港云公司收回港币15112555．95元和美元1049454．82元连同未清缴的利息。港云公司须将抵押物业九龙广东道30号新港中心1座6楼607室写字楼管有权交香港交行。此后，香港交行通过执行抵押物业实际收回款项8248801．75港元，港云公司亦分两次还款20万港元。截至2002年1月28日，港云公司仍结欠香港交行本金10216240．37港元和422409．33美元。另结欠香港交行抵押物处置在内的费用支出101569．06港元和人民币10750元。香港交行于2002年4月9日向广州市中级人民法院起诉，请求判令港云公司偿还尚欠贷款本息及其他费用，云浮市政府、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国承担保证担保责任，能源总公司承担连带清偿责任。
　　一审法院经审理认为，本案系涉港借款及担保合同纠纷，应当比照涉外案件处理。港云公司承认与香港交行的借款事实并同意还款，但对欠款数额存在异议。对此，香港交行提交的香港高等法院判决，有相关的证明债务发生的证据相印证，港云公司并未提出相反证据进行反驳，故香港高等法院判决所确定的债务数额，可作为本案事实认定。香港高等法院判决后，香港交行处置了抵押物业抵扣部分欠款。香港交行根据抵扣后的债权余额提出请求合理有据，予以支持。
　　云浮市政府出具的《承诺函》明确表明“如该公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，其内容具有代港云公司偿还债务的意思，符合《民法通则》第八十九条关于“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”的规定，《承诺函》为香港交行接受，作为担保文件被列入有关信贷协议，故应认定香港交行与云浮市政府之间保证合同成立。我国内地法律明确禁止国家机关作为担保人，云浮市政府提供担保属于《民法通则》第五十八条关于违反法律的民事行为无效的情形，应当认定云浮市政府出具的《承诺函》无效。云浮市政府明知国家机关不能担任保证人而出具具有担保性质的《承诺函》；香港交行应当知道我国法律禁止国家机关担任保证人而接受云浮市政府的担保，对担保无效双方均有过错。云浮市政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担二分之一的赔偿责任。
　　能源总公司与香港交行签订的《保证合同》属于对外担保，因未经国家外汇管理部门批准而无效，双方均有过错。对本案债务，能源总公司应当对港云公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。
　　赖斌、陈兢系我国内地居民，不具有提供对外担保的主体资格，为港云公司的债务提供的担保无效，应分别对港云公司不能清偿部分的债务的二分之一承担赔偿责任。刘杰光、吴尚国系香港居民，为港云公司的债务提供担保是其真实意思表示，故应依照约定承担担保责任。
　　综上，依照《民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、《担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百零六条、最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第二十二条第一款的规定，一审法院判决：港云公司偿还香港交行本金港币10216240．37元、美元422409．33元及利息，清偿其他费用港币101569．06元和人民币10750元；对上述债务，刘杰光、吴尚国承担连带清偿责任；云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢在港云公司不能偿还部分的范围内承担二分之一的赔偿责任。
　　港云公司、云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国均不服原审判决，向我院提起上诉，请求撤销原判，驳回香港交行的诉请。

　　二、请示的问题
　　本案二审争议的焦点是：云浮市政府向香港交行出具的《承诺函》是督促还款性质的安慰函，还是具有担保还款性质的担保合同。
　　关于政府《承诺函》问题，广东省各级法院近年来审理的一批案件中都有涉及，措辞基本一致。2003年，我院审判委员会在讨论[2002]粤高法民四终字第55号佛山市禅城区人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案时，认为《承诺函》中“政府将负责解决，不使银行在经济上蒙受损失”的表述，具有提供保证担保的意思表示，符合《担保法》第六条的精神，应认定构成保证担保。此后类似案件都按照该案精神下判。2005年1月4日，钧院就[2004]民四终字第5号佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案作出终审判决，认为该案中《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。《最高人民法院公报》2005年第11期刊载了该案判决书。为妥善处理该类案件，我院审判委员会对本案所涉及的政府《承诺函》的性质及发函人的民事责任问题，再次进行讨论，形成了三种意见。
　　第一种意见认为，涉案《承诺函》具有为港云公司的借款提供保证担保的意思表示，构成法律意义上的担保，云浮市政府应承担相应的还款责任。理由为：1．从《承诺函》产生的背景和用途来看，港云公司是云浮市政府在港窗口公司，因我国法律明确规定国家机关不得为保证人，云浮市政府不愿明确提供担保，但为融资需要，就采取出具《承诺函》的变通方式，实质是以其他形式实现担保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承诺函》，相信政府会为其开办的公司负责，才为港云公司提供银行信贷，并在相关授信合同中将《承诺函》列为担保文件。2．《承诺函》虽然没有明确“担保”两字，但从函件内容和文字表述分析，其实质是为港云公司提供担保。“我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，应包含“政府负责解决”和“如果解决不了，政府承担责任”这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下，代为清偿是最终、最直接的手段。3．从本案当事人的其他行为来看，香港交行在与港云公司签订的一系列契约中，一直将《承诺函》列为担保法律文件，作为保证函对待，而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上，本案与钧院[2004]民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同。4．如果不认定《承诺函》构成担保，与市场经济的运行规则不符，会对政府的信誉带来负面影响，导致投资环境的恶化。
　　第二种意见认为，云浮市政府应在港云公司不能偿还香港交行本金部分的范围内承担二分之一的还款责任。理由是：综合整个案情看，云浮市政府出具的《承诺函》虽不构成法律意义上的担保，但在函件中明确承诺不使香港交行蒙受损失，当然也应包括代为清偿债务，发函人云浮市政府应兑现诺言，承担相应的民事责任。
　　第三种意见认为，涉案《承诺函》不构成担保，云浮市政府不应承担民事责任。理由是：《承诺函》是否具有担保性质应结合多方面因素认定。首先，从名称上看，是《承诺函》而非《担保函》，从内容措辞看，云浮市政府并没有承诺当港云公司不履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任。《承诺函》中的“负责解决”，用语笼统、模糊，可以理解为督促港云公司还款的道义责任，根据“保证不能推定”的基本原则，该函不具有担保的法律效力。其次，香港交行作为中资银行，应该知道我国法律关于国家机关不能作为保证人的禁止性规定，香港交行在接受内容模糊的《承诺函》之后，又与能源总公司、赖斌、陈兢等人签订保证合同，说明香港交行接受《承诺函》时对该函并不抱有担保的预期。钧院在类似案件中已对此类《承诺函》作了认定，倾向于参照认定本案《承诺函》不构成担保。
　　我院审判委员会倾向于第一种意见。
　　此外，本案还存在个人能否对外担保的问题。在对外担保的案件中，个人向域外债权人提供担保，我们倾向以个人不具有对外担保的资格而认定这种担保无效。
以上意见妥否，请批复。