应邻居邀请在玩耍中跌入新挖水井的幼儿死亡赔偿案
原告代理律师：曾永前律师

【案情】

　　原告：张X松。
原告：叶X英。
原告共同诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。

　　被告：董X英。
　　被告：董X观。
　　原告张X松、叶X英系张X杰（男，2005年5月11日生）的父母。2007年3月2日中午，第一被告董X英之子钱X与两原告之子张X杰在两原告家中玩耍。下午1时许，第一被告带其子钱X回家时，经原告叶其英同意，第一被告带两原告之子张X杰去第一被告家。第一被告将张X杰、钱X带至家中后，让两小孩在楼上看电视。下午4时许，第一被告携带张X杰、钱X到邻居家串门，到后张X杰、钱X与其他小朋友一起玩捉迷藏游戏。回家时，第一被告发现张X杰不在，便与原告叶X英及其他人一起寻找，后在第二被告董X观家新开挖的水井中发现了张X杰的尸体。第二被告在自家院落内新开挖水井一口，未砌防护围栏，未加固封盖，仅以杂物遮掩井口。第二被告家的院落呈半封闭状。
　　鉴于此，两原告共同委托曾永前律师向法院起诉，要求两被告共同赔偿死亡补偿费31400元（人民币，下同）、丧葬费2000元、误工费1016元、精神抚慰金2万元及本案诉讼费。
　　被告董X英答辩称：其没有看管张X杰的义务。根据权利义务对等原则，原告要求其承担赔偿责任无事实和法律依据。
　　被告董X观答辩称：对两原告之子之死表示同情。但其无主观上过错，其在自家院落里开挖水井，在井口加盖了木板等物，故其开挖水井与张林杰死亡无因果关系。要求驳回原告的诉讼请求。
　　
【审判】

　　曾永前律师在本案代理中指出：公民的生命健康权受法律保护，保护未成年人是未成年人的监护人和其他公民等的共同责任。第一被告同意携带张X杰一起去她家，由此应承担起看管、保护张X杰人身安全的义务，而其任由张X杰与他人玩耍，致张X杰在玩捉迷藏游戏中落入第二被告开挖的水井中死亡，第一被告应承担一定的责任。第二被告开挖水井，未砌垒防护栏，未设置明显标志，也未采取有效的安全措施，致张X杰坠落其中死亡，第二被告应承担主要责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百零六条，第十八条第一款、第三款，第一百二十五条、第一百三十一条，《中华人民共和国未成年人保护法》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，一审法院判决如下：
　一、被告董群英赔偿原告叶X英、张X松之子死亡补偿费6280元、丧葬费400元，共计6680元（承担20%的责任）；被告董X观赔偿死亡补偿费18840元、丧葬费1200元，共计20040元（承担60%的责任）；其余由两原告自负。
　　二、驳回原告的其他诉讼请求。　　
　　一审判决后，被告董X观提出上诉，称：一审认定事实不清，适用《民法通则》第一百二十五条为适用法律不当。该法条是地下施工致人损害的民事责任。上诉人在自家院落内（呈半封闭状）开挖水井，井口加盖木板等物；该水井的地点既不在公共场所，又不在道旁或通道等有人通行之处，故对张X杰之死，上诉人无须承担任何责任。此外，一审对诉讼各方责任划分错误，判决有失公正。张林杰之死，与被上诉人张X松、叶X英未严格履行法定监护人的责任，董X英不履行看管、保护张X杰人身安全的义务有关，故三被上诉人负有不可推卸的全部责任。请求二审撤销判决，依法改判。
　　二审法院经审理认为：《民法通则》第一百二十五条关于“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事赔偿责任”的规定，是一种特殊的侵权损害赔偿责任，条文明确规定了特定的侵权场所。本案中，受害人张X杰受害场所是在上诉人的院落内，并非在公共场所、道旁或者通道上，故一审适用该规定属适用法律不当，上诉人该上诉理由成立，应予采纳。上诉人虽在自家的院落内开挖水井，但因上诉人的院落为半封闭式，上诉人应当注意到他人有可能进入，应在水井旁设置一定的标志或防护设施，而由于上诉人疏忽大意，未尽注意义务，对张X杰之死亡结果有一定的因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。被上诉人董X英携带张X杰去其家，理应承担看管、保护张林杰人身安全的义务，而董X英未尽看管、保护义务，任张X杰与他人玩耍，致张X杰在玩捉迷藏游戏中跌入上诉人家的水井致死，故董群英对张林杰之死主观上有过错，其行为与损害结果的发生有因果关系，应承担主要民事赔偿责任。
　　为此，一审认定三方均有责任是正确的，但对责任的分担不当，应予改判。关于一审认定的赔偿范围及数额，双方当事人均未提出异议，应予维持。据此，依照《民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于2001年8月3日判决如下：
　　一、维持一审民事判决的第二项。
　　二、变更一审民事判决的第一项为：被上诉人张X松、叶X英儿子张X杰的死亡补偿费31400元、丧葬费2000元，合计33400元，由上诉人董X观赔偿30%，即10020元；被上诉人董X英赔偿50%，即16700元；由被上诉人张X松、叶X英自负20%，即6680元。
　　
　　
【曾永前律师评析及代理思路】

　　一审法院适用《民法通则》第一百二十五条的规定处理本案，确实不当，在于其未真正把握该种特殊侵权行为的条件。根据本条规定，它确实规范当事人的挖坑、修缮安装地下设施等施工行为，但它不规范在任何地方的这种施工行为，仅仅规范“在公共场所、道旁或者通道上”的这种施工行为；立法本意在强调施工人在公共场所施工时的公共安全防范义务，应当“设置明显标志和采取安全措施”，以防止造成他人损害的事故发生。据此，只有在特定的地方即公共场所、道旁或者通道等这类公共使用区域内的施工行为造成他人损害的，才适用本条规定，按推定过错归责特殊侵权处理。本案被告董X观在自家院落内开挖水井的行为，因“自家院落”不属公共区域，故其行为不受该条规定规范。
　　本案不适用《民法通则》第一百二十五条规定处理，不等于被告董X观在本案中没有责任。
　　实际上，董X观仍负有与处理自己事务相同的注意义务，即在自家院落内开挖水井虽不具有妨碍公共安全的性质，但仍应注意对自家人人身安全的防范，包括对随时进入其院落的其他人的人身安全的防范。只不过这种注意义务相对于第一百二十五条所规定的公共安全注意义务来说，是一种较低的注意义务，其违反的归责原则应为一般侵权损害的过错归责，不应为特殊侵权的推定过错归责。据此，对董雪观的行为应适用《民法通则》第一百零六条第二款的规定处理。
　　二审判决虽然指出了一审适用第一百二十五条规定不当，但未适用第一百零六条第二款也是缺憾。
本案还有一个值得注意的问题：即原告将其幼子交由被告董X英带走，发不发生要向董X英“明确告知监护职责的转移”的义务，以及所谓“长时间脱离其监护”，自己应对其子的死亡也应负一定责任的问题。原告同意董X英带其子去董X英家玩，这是一种邻里之间正常往来，由此所产生的法律关系，为董X英对原告之子负有临时照管、保护的义务，这种义务应同于对自己孩子的注意义务，并自带走孩子时起，至交回孩子时止。如果说原告在这种情况下有什么义务的话，这种义务应当是明确告知董X英其子有什么特殊注意事项，否则，并无“明确告知监护职责的转移”的义务。同时，自己的孩子临时由他人照管，并不发生“监护职责的转移”的问题，仅仅发生临时照管人如同处理自己事务的注意义务问题，临时照管人的照管、保护义务来自于同意并接受孩子的行为和在照管期间的注意义务。监护职责是法律赋予监护人的一种特殊职责，并不与监护人以外的人分享或分担。监护人如需由他人照管孩子，此时仅是将实际照管的事务交由他人执行，他人所提供的是一种临时的服务（有偿或无偿均无不可），类似于委托。董X英在带自己孩子和原告孩子去邻居家串门，任由孩子在一边玩耍，实际上是未尽充分、谨慎小心的注意义务。所以，原告之子掉入井中之死亡应与董X英未尽照管、保护义务有因果关系，与原告没有因果关系，原告的行为也无任何不合法之处，两审判决均让原告负担部分责任似很牵强。如果让原告负担部分责任，其理由仅仅应当是考虑无偿照管的结果，而不是其他，方显其公平所在。