专利申请公布后、专利权授予前使用费支付和专利侵权案
原告诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：蒋XX。
原告诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
被告：李X。
被告：金XX。
被告： 金桐电器有限公司（以下简称金桐公司）。
原告蒋XX于1994年12月26日向国家专利局提出了一项名为“有线电视机上变频器的制作法”的发明专利申请。1996年7月31日，国家专利局将该发明专利申请公开，公开名称为“有线电视机上变频器的制作法”，权利
要求书共一项，为“一种有线电视机上变频器的制作方法，本发明的特征在于：对有线电视终端各频道信号输入，先分成两路，一路和本振的输出都加到混频器对应输入端，本振定适当频率，使增补频道的混频处于UHF电视频段内，混频器的输出接到UV频段混合器的UHF输入端，经UV频段混合器的高通电路选通；另一路直接加到UV频段混合器VHF输入端，经其低通电路选通并与UHF频段混合，输出按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。”1999年9月29日，国家知识产权局对该发明专利予以授权公告，公告发明名称为“有线电视终端信号的处理方法及其装置”，专利号为94111546.1，专利权人为蒋柏平。该发明专利的权利要求有两项：
1、一种有线电视终端信号的处理方法，其特征在于将有线电视终端信号先用分配器或带通滤波器分成两路，其中一路与频率大于或等于247MH.Z的本振信号进行混频，使增补频道混频上移后的和频信号处于UHF电视频段内，然后经UV频段混合器的UHF频段高通滤波器选择得到原来信号中大于223MHZ的各增补频道信号的和频信号，即变成大于470MHZ的UHF频段电视信号；另一路直接经UV频段混合器的VHF低通滤波器选择得到小于223MH.Z的即1—12频道的原来信号；上述两路处理后的信号混合输出即为提供给用户电视机的按电视频道频率配置标准分布的VHF、UHF两个频段的各频道电视信号。
2、一种有线电视终端信号的处理装置，它包括分配器或带通滤波器、混频器、本振信号源和UV频段混合器。
1995年5月8日，XX总工会 作为主管部门，向 玄武 工商行政管理局（以下简称玄武工商局）申请成立 金X祥厂 。该厂经济性质、核算形式为国有企业、独立核算，注册资金为36万元。 总工会同时出具了资金来源证明，证明金X祥厂资金36万元均由其出资。 审计师事务所于1995年6月15日出具了工商企业注册资金验资签证书。1995年6月22日，玄武工商局发给该厂企业法人营业执照。但实际上， 总工会并未向金富祥厂进行任何投资，也未收取该厂管理费。
金X祥厂在进行了1995年度年检后，未再进行历次年检，已被注销。
1995年7月20日，原告蒋XX与被告李X、金XX签订了一份《 金桐电器技术中心合同章程》，约定合营各方为甲方蒋XX，乙方李X，丙方金XX，三方共同投资经营金桐中心。在该章程第五章“技术转让”部分约定，“为了实现本合同章程第四章规定的生产规模和效益，决定引进由甲方研制的CATV增补频道仪，该技术于1994年12月申请专利。……本所决定以三万元独家引进该项目。……甲方提供技术原理、技术资料、原理图、产品样机。该专利获得后为所公有。……甲方有义务多指导生产、培训人员……”。第七章“投资总额与注册资本”部分约定，投资总额为3万元，甲方占40%，以成品94台、说明书5000份出资，计12000元；乙丙方各占30%，各出资人民币9000元。第十三章“违约”部分约定，“甲乙丙三方必须无条件地保证正常工作的时间，完成本机构的各项工作业务，否则属违约。善意违约，退回投入本金，丧失原始股份……”章程还约定自注册之日起，成立董事会，由甲方为董事长，乙丙方为副董事长，董事会聘请甲方为总经理，乙丙方为副总经理等。
1995年8月2日，金X祥厂作为主管部门，向玄武工商局申请成立南京金桐电器技术中心（以下简称金桐中心）。金桐中心经济性质、核算形式为全民、独立核算，法定代表人为金永岩（被告金光明之父），注册资金为20万元。从业人员有金XX、蒋XX、李X等八人。金X祥厂同时出具了资金来源证明，证明金桐中心资金20万元均由其投资。 审计师事务所于1995年8月3日出具了工商企业注册资金验资签证书。1995年8月4日，玄武工商局同意法人登记。
1995年11月28日，金X祥厂向玄武工商局申请变更金桐中心企业名称为金桐电器厂（以下简称金桐厂），获该局批准。
1995年12月11日，原告蒋XX与被告李X、金XX签订了一份备忘录，约定“一、经总资产核算，原金桐电器技术中心的130台熊猫彩电货款归蒋XX所有（含税），其余账上资金及财产归金XX、李X共有。二、蒋自谋出路，以后一切行为与金桐电器技术中心无关。三、原三人合同章程作废，原集体不支付蒋XX专利费用。9411546.1号专利归蒋XX个人所有。四、金XX、李X不再使用该专利技术生产产品。”1996年3月12日，金桐厂向玄武工商局申请减少注册资金，将原来的20万元注册资金减为3万元，获该局批准。
1999年6月29日，玄武工商局同意金桐厂注销。
金桐厂在存续期间曾经生产了GP—870型有线电视增台器。1996年1月26日，金桐厂在《服务导报》上刊登广告，称每台价格为178元，10台以上8折优惠。1996年4月2日，金桐厂在《XX日报》上刊登的广告，称每台“遥控彩电专用CP550型金桐有线电视增台器”价格为165元。自1996年至1999年，金桐厂通过铁路运输向各地发送了15776公斤货物，在托运单上记明的品名有仪器和配件等种类，托运人有李X、金XX等人签字，并有金桐厂的电话号码。
金桐公司成立于1999年6月24日，曾经生产了GP—870型有线电视增台器。自1999年8月9日至10月26日，有发票记载共销售GP—870型有线电视增台器1959台，总价款46723元，每台平均价格为23.85元。
原告蒋XX委托曾永前律师向中级 法院提起诉讼称：原告于1994年12月26日向国家专利局提出了一种“有线电视终端信号的处理方法及装置”的发明专利申请，于1996年7月31日公开，于1999年9月11日被授予发明专利权，专利号为94111546.1。1995年7月20日，原告与被告李X、金XX签订了《南京金桐电器技术中心章程》，合伙开办了南京金桐电器技术中心，后更名为金桐厂。1995年底，由于管理、分红方面的原因，原告退出该中心，同时约定二被告今后不得再使用原告的发明专利申请的技术从事有线电视增台器的生产经营活动。1996年9月，原告发现金桐厂，被告李X、金XX未经原告同意，以生产经营为目的，使用原告的专利技术大肆制造、销售有线电视增台器，直至专利授权公告之日，从未向原告支付临时使用费。
被告的行为给原告造成了巨大的经济损失，请求判令被告李X、金XX承担应由金桐厂负担的支付临时使用费160万元的责任。1999年9月，原告又发现被告金桐公司擅自使用原告的专利技术制造、销售有线电视增台器。其行为侵犯了原告的专利权，应承担专利侵权的赔偿责任，赔偿原告经济损失407472元；判令被告销毁生产模具、成品和半成品；判令被告在《X子报》和《XX晚报》上公开赔礼道歉、消除影响并承担本案的诉讼费用及原告的合理调查取证费和代理费等。
被告金桐公司答辩称：我公司生产的产品原理及技术特征不是出自原告的94111546.1号专利，该项技术早在1993、1994年就已在国内公开发表过，我公司一方面参考此材料，另一方面采用传统教科书中的典型电路以及市场上的同类产品的材料及样品制造产品，并未侵犯原告专利权，故不应当承担任何赔偿责任。原告的941115461号发明专利不具备新颖性和创造性，我公司已向国家专利局申请撤销该专利，请求法院中止本案的审理。
其他两被告未作答辩。
【审判】
审理中，一审法院根据双方当事人的申请，委托技术鉴定委员会对本案技术问题进行鉴定。2000年3月18日， 技术鉴定委员会作出苏技鉴字（2000）第4号《鉴定结论》如下：1、金桐厂与金桐公司的产品除电源部分略有不同外，其工作原理、技术方案、电路结构、元器件选用等完全一致。2、被告产品的技术方案与原告专利技术方案一致，都是将电视信号分成两路，一路将223MH.Z—470MH.Z的电视信号用大于或等于247MH.Z的本振信号进行混频，上变频到UHF频段；另一路小于223MH.Z的电视信号直接经低通滤波器至输出端；两路信号一起输出。原告专利技术方案中使用了“带通滤波器”分开两路的方法，被告产品中采用了高通滤波器和低通滤波器分开两路的方法，这两种方法的技术特征相同。3、被告产品与五份对比文件进行比较，均不能证明被告所使用的是该五份对比文件所揭示的公知技术。4、金桐厂产品与原告专利公开技术方案对比，原告发明专利申请公开文件的权利要求涵盖了专利批准后的权利要求，故金桐厂产品的技术方案必然与申请公开文件的技术方案一致。
一审法院经审理认为：
被告金桐公司虽然在答辩期内向国家专利局提出对原告专利权的撤销程序，并申请中止审理。但根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定，人民法院受理的发明专利侵权案件，被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼。
专利权的保护以专利权利要求书所载明的保护范围为准，说明书和附图可以解释权利要求书。涉案的941115461号专利系有线电视终端信号的处理方法及其装置的发明专利，它同时具有二项独立权利要求，只要被告产品的技术特征全面覆盖了其中一项独立权利要求所载明的技术特征，即应当认为被告构成专利侵权。由于涉案的941115461号专利系发明专利，因此在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
金X祥厂虽然在工商登记上记明为国有企业，实际上系名为国有，实为合伙的经济组织。金桐厂系原告蒋XX和被告李X、金XX组成的个人合伙。1995年12月11日三方所签订的备忘录，应视为原告蒋XX退伙，原合伙金桐厂由被告李X、金XX继续合伙经营。
因此，金桐厂的合伙人李X、金XX应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
技术鉴定委员会对本案的技术问题的鉴定结论，符合法定程序，结论清晰明确，应当作为本案的证据予以采纳。被告要求重新进行鉴定，理由并不充分，不予采纳。
原告可以向金桐厂提出支付发明专利临时保护费的诉讼请求。金桐厂生产、销售的GP—870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋XX的专利技术方案一致，金桐厂应当向原告支付适当的使用费。由于金桐厂已经不存在，根据前述金桐厂系个人合伙的性质，故其给付责任应当由其合伙人即被告李X、金XX承担。原告要求每台收取使用费20元的主张是合理的。
被告金桐公司生产、销售的GP—870型有线电视增台器的技术方案与原告蒋柏平的专利技术方案一致，金桐公司构成专利侵权，应当向原告赔偿损失。原告要求金桐公司赔偿经济损失的计算方法基本合理，但是原告产品的利润达到52元/台，甚至超过了法院查明的被告产品的销售价格，不能谓之为公平合理，应当酌情考虑到被告的实际销售情况而定。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第十三条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，一审法院 作出如下判决：
一、被告李X、被告金XX承担应由金桐厂负担的支付发明专利临时保护期间使用费的责任，向原告蒋XX支付发明专利临时保护期间使用费54万元，于本判决生效后三十日内给付；
二、被告金桐公司立即停止侵犯原告蒋XX专利权的行为，销毁生产模具、库存的侵权产品的成品和半成品；
三、被告金桐公司赔偿原告蒋XX经济损失78360元，于本判决生效后三十日内给付；
四、被告金桐公司于本判决生效后三十日内在《XX晚报》刊登向原告蒋XX赔礼道歉的声明。
被告李X不服一审判决，提起上诉称：一审判决认定金桐厂性质系个人合伙，与事实不符，没有法律依据；原告对金桐厂的诉讼已超过诉讼时效；一审判决李磊承担54万元临时保护期使用费没有依据。
被告金桐公司不服一审判决，提起上诉称：鉴定结论存在程序和事实上的错误；金桐公司向国家专利局提出撤销蒋XX专利，国家专利局已正式受理，二审法院应中止审理此案；一审法院以蒋XX的主观推断为依据认定金桐公司的销售量，并将利润确定为10元是错误的。
蒋XX委托曾永前律师答辩称：鉴定结论客观、合法、有效。一审判决认定销售侵权产品数量并非主观推断，是正确的。一审判决合伙人李磊、金光明连带支付使用费正确。其请求金桐厂支付使用费并未超过诉讼时效期间。金桐厂应当支付54万元的使用费，其计算方法有事实依据，且已充分照顾了对方的利益。一审法院审理程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审高级人民法院经审理认为：发明专利申请公布后的临时保护期使用费纠纷的诉讼时效的起始日期应当为授予其专利权之日，因此，原告的诉讼并没有超过诉讼时效。原审判决由合伙人李X、金XX承担金桐厂合伙存续期间支付蒋XX专利临时保护期使用费的连带责任并无不当。对金桐厂在此期间以铁路货运方式发送过GP—870型增台器这一事实，双方当事人并无异议。李X能够提供而拒不提供相关证据，应认定GP—870型增台器在不同时期的销售价格在80元至178元之间。
原判确定使用费为每台20元是合理的，认定临时保护期使用费为54万元并无不当。
根据鉴定结论，应当认定金桐公司侵犯了蒋XX的专利权。原判以金桐公司从1999年8月9日至10月26日的销售量，推算出至2000年7月共10个月的销售量并无不当。
涉案专利为发明专利，金桐公司要求中止本案审理没有法律依据。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定二审高级人民法院 作出如下判决：
一、维持一审法院民事判决。
二、驳回上诉人的上诉请求。
【曾永前律师评析及代理思路】
一、专利权的保护
根据专利法规定，在发明专利申请公布之后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。此段时期对专利申请的保护，称之为“临时保护”。临时保护的保护范围应当区分具体情况而加以确定，即“如果授权时的权利要求或者在经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围大于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，专利申请的临时保护仍以公开文本为准；反之，如果授权时的权利要求或者经过异议程序（撤销程序）修改后的权利要求的保护范围小于公开的专利申请的权利要求所确定的保护范围，临时保护就必须以缩小后的权利要求为准”（《专利权的保护》，尹新天著，专利文献出版社1998年出版）。因为在授予专利权之前，公众只能看到公开的权利要求，他们只能根据公开的权利要求来了解临时保护的范围，如果授权后的权利要求扩大了保护范围，则不应当对临时保护的范围产生影响，否则对于公众而言，将是极为不公平的。
原告专利申请公开的权利要求和授权后的权利要求已如前述，对比二者的保护范围，可以看出专利申请公开的权利要求的主题是“变频器的制作方法”，但其特征所阐述的实际上是有线电视终端信号的处理方法，并且用语外延极大，必然导致权利保护范围很广；而授权后的权利要求所阐述的一是有线电视终端信号的处理方法，一是有线电视终端信号的处理装置，同时对许多技术特征作了非常明确的限定，缩小了权利保护范围。因此，对于二者，前者保护范围广，但实际上未涉及变频器的制作方法，后者保护范围较小，但增加了处理装置的权利要求。由于后者具有二个独立权利要求，可以分开比较和处理，因此，相对于“信号处理方法”部分而言，后者的保护范围小于前者，所以临时保护的范围应当以后者的第一项独立权利要求所载明的保护范围为准，而不涉及处理装置。
二、企业性质的确认
无论金桐中心（后变更为金桐厂）还是金富祥厂的经营方式均是“开办型”挂靠经营，即挂靠经营者以被挂靠单位为“主管部门”，被挂靠单位为挂靠经营者出具有关证明，申请注册登记。领取集体或全民所有制经济性质的营业执照。
在审判实践中，挂靠企业的实际经济性质应遵循实事求是的原则，根据企业的资金来源、经营管理、分配形式等全面分析予以确认。
法院应依据查明的事实认定其实际的经济性质，而不必等待工商行政部门的决定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”该条虽然没有规定个人合伙或者个体工商户经工商行政管理部门错误地登记为全民所有制（国有、国营）企业应如何处理，但是，根据上述司法解释的精神，对经工商行政管理部门错误地登记为全民所有制（国有、国营）企业的个人合伙或者个体工商户也应当按个人合伙或者个体工商户对待。因金X祥厂是由自筹资金成立， 总工会未对其投资，也未参与经营管理和分配，故金X祥厂的经济性质并非国有。金X祥厂既非国有企业或集体企业，其作为“主管部门”所“投资”成立的金桐中心（金桐厂，以下统称金桐厂）当然更不是什么国有企业或集体企业。
原告蒋XX与被告李X、金XX先是共同协商成立金桐中心，其后又共同协商分割金桐中心的财产，三人对金桐厂的财产有完全的支配权和处分权。所以，可以认定金桐厂系原告蒋XX和被告李X、金XX组成的个人合伙。《民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。在三方于1995年7月20日签订的《 金桐电器技术中心合同章程》中，虽然存在很多不规范之处，但明确约定各方的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等个人合伙所应具备的基本事项，明确约定了各方合伙经营、共同劳动的性质。因此，完全可以认定金桐厂是原告蒋XX和被告李X、金XX的个人合伙。
1995年12月11日三方所签订的备忘录，清算了金桐厂的资产。三方据此分割了合伙的财产，并约定941115461号专利归原告蒋柏平所有，被告李磊、金光明不再使用该专利技术生产产品，此时，应视为原告蒋柏平退伙，原合伙金桐厂由被告李X、金XX继续合伙经营。
《民法通则》第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。……”因此，金桐厂的合伙人被告李X、金XX应当对合伙存续期间产生的债务承担连带清偿责任。
三、临时保护使用费的计算
原告要求被告李X、金XX承担160万元的临时使用费，其理由为根据铁路部门的托运单估算，金桐厂生产销售了使用其专利技术的有线电视增台器8万台，每台收取使用费20元，共计160万元。但金桐厂在存续期间，不仅只生产GP—870型增台器，还生产CP550型增台器，而CP550型增台器未经鉴定和技术对比，不应当认定其使用了原告的专利技术。在铁路部门的托运单上，记明的托运货物有仪器和配件，而仪器和配件不能必然地认为全部是GP—870型增台器。所以，在认定数量时，应当考虑扣除这些因素所涉及的数量。同时，临时保护使用费的收取，不同于专利侵权赔偿判定时要求被告将全部利润都赔偿给原告，而只是收取“适当的使用费”，因此就不应当适用侵权损害赔偿原则，而应当考虑产品的实际成本、销售利润等情况，并应给技术使用人留下适当的利润。金桐厂在报纸上刊登广告时称增台器价格为165元至178元，因此原告要求每台收取使用费20元的主张是合理的。一审法院即以每台20元的使用费乘以27000台的数量确定了给付使用费的数额。
四、专利侵权损害赔偿的计算
原告要求被告金桐公司赔偿经济损失407472元，依据的是法院查明的被告金桐公司自1999年8月9日至10月26日，有发票记载共销售GP—870型有线电视增台器1959台，总价款46723元；计算至庭审期间，估计共销售7464台，乘以原告每台的利润52元，即得388128元。原告的计算方法在被告生产数量、价格、利润等情况不明的情况下，是基本合理的；由于增台器产品销售价格下降极大，利润也随之大幅下降，所以法院按每台10元的利润推算予以赔偿。
