在出售的计算机中擅自预装他人软件并随机赠送的行为侵犯著作权案
原告诉讼代理人：曾永前律师

【案情】

原告：XX比公司（XX Incorporated）。
原告诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。

被告：XX图文技术有限公司。

　  XX比公司曾于1997年至1998年在美国版权局登记了“XX比排版专家6．5版”软件（XX6．5 Macintosh）、“XX比电子照相馆5．0版”软件（XX 5．0 Macintosh and Windows）、“XX比绘图大师8．0版” 软件（Adobe Illustrator 8．0 for Macinlosh and Windows）。
　　2007年8月24日，受XX比公司委托，广东凡立律师事务所的两名调查人员以人民币22 000元的价格向XX图文技术有限公司（以下简称“年华公司” ） 购得苹果牌“G3／350 CD＋17”、整机编号为M5183的计算机一台，XX公司还随机附送一张光盘。经 技术监督电子产品质量检验站当日检测，该计算机内装有随机赠送的“XX比排版专家6．5中文版”、“XX比电子照相馆5．0 版”（XX 5．0 Macintosh）、“XX比绘图大师8．0版”（XX8．0 for Macintosh）软件。 公证处对上述从购机到检测的整个过程进行了公证，并出具了公证书。XX比公司委托调查人员进行取证等所发生的费用共计人民币47 800元，包括购买电脑费22 000元、公证费1000元、检测费1000元、翻译费3800元、律师费2万元。
　　原告XX比公司委托代理人曾永前律师诉称：被告未经许可非法预装原告享有著作权的软件的行为，损害了其合法权益，并造成巨大经济损失，应承担相应的侵权责任。请求判令被告立即停止侵权、登报赔礼道歉、赔偿原告经济损失人民币50万元并承担原告律师费和调查费人民币47 800元。
　　被告：XX图文技术有限公司。辩称：原告的软件可以免费从网上下载，被告的行为并未构成侵权。其系应原告代理人要求才安装系争软件的，且系职员个人行为。原告的调查行为没有给原告造成损害，故可免除被告责任。

　　【审判】

　　一审法院经审理认为：根据我国《计算机软件保护条例》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的规定，XX比公司在美国版权局登记的“XX比排版专家6．5版”、“XX比电子照相馆5．0版”、“XX比绘图大师8．0版”软件受我国《计算机软件保护条例》的保护。：XX图文技术有限公司。辩称系争软件可以免费从网络上下载，但其提供的网站并非奥多比公司开设的网站，XX公司也不能证明这些软件免费下载已征得：XX图文技术有限公司。的许可，故其在销售的苹果牌计算机中安装XX比公司的软件未经奥多比公司许可。：XX图文技术有限公司。对其在计算机中安装XX比公司的软件一节，未能提供有效的证据证明是应XX比公司委托的调查人员的要求所为，故XX公司应对其侵权行为承担相应的民事责任。此外，XX公司应对其销售人员在其职权范围内的经营行为承担法律责任。综上，由于：XX图文技术有限公司在销售计算机时非法复制了XX比公司的软件作品，致使XX比公司软件的市场销售份额受到了影响，给XX比公司造成了一定的经济损失。依照《伯尔尼保护文学艺术作品公约》，我国《计算机软件保护条例》的有关规定，一审法院 判决如下：
　　一、被告：XX图文技术有限公司停止对原告XX比公司享有的“XX比排版专家6．5版”软件（XX 6．5 Macintosh）、“XX比电子照相馆5．0版”软件（XX5．0 Macintosh and Windows）、“XX比绘图大师8．0版”软件（XX8．0 for Macintosh and Windows）著作权的侵害。
　　二、被告XX图文技术有限公司赔偿原告XX比公司经济损失人民币15万元。
　　　一审判决后，XX图文技术有限公司不服，向 高级人民法院提起上诉称：（1）我公司的销售人员是在奥多比公司委托的调查人员的请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。（2）该套系争软件的市场销售价仅8000余元，而原审法院由此判令我公司赔偿奥多比公司经济损失15万元，赔偿额明显高于奥多比公司受到的损失，这一赔偿额缺乏依据。
　　二审庭审过程中，XX比公司委托代理人曾永前律师向二审法院提供了以下两份证据：（1）XX比排版专家6．5中文版软件一套（包括该产品内外包装、说明书、技术指南手册、使用指南手册、入门手册等）；（2）XX图文技术有限公司非法刻录并随机附送的装有奥多比排版专家6．5中文版、XX比电子照相馆5．0版（XX 5．0 Macintosh）、XX比绘图大师8．0版（XX 8．0 for Macintosh）软件的光盘一张。法庭当庭将上述光盘进行了现场演示，演示结果为，XX比排版专家6．5中文版软件中多处出现版权说明：“?1991—1997 Adobe Systems股份有限公司。版权所有。”
　　上述证据均证明XX比公司对XX比排版专家6．5中文版软件享有版权，XX图文技术有限公司的行为构成了对该中文版软件的侵权。
　　二审法院经审理认为：XX图文技术有限公司上诉认为，其销售人员是在XX比公司委托的调查员请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。本院认为，在认定本案软件著作权侵权行为时，首先应确认XX图文技术有限公司有无过错，XX图文技术有限公司只有在证明自己无过错情况下方可免责XX图文技术有限公司作为经营计算机等产品的专业经销商，其销售人员应当知道未经软件著作权人的许可，不得擅自复制并随机附送他人享有著作权的软件，且XX图文技术有限公司未能提供证据证明其销售人员实施复制并随机附送软件行为时，受到奥多比公司调查员的诱导。故XX图文技术有限公司以营利为目的，为出售计算机而实施的复制、安装XX比公司软件的行为，构成对XX比公司计算机软件著作权的侵犯，XX图文技术有限公司应依法承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。由于XX比公司的实际损失和XX图文技术有限公司的违法所得难以计算，原审法院根据XX图文技术有限公司的主观过错、侵权情节、损害后果等因素酌情确定15万元赔偿额，亦无不当。原审判决未明确区分XX比排版专家6．5英文版软件和中文版软件，应予纠正。XX图文技术有限公司非法复制、安装的XX比电子照相馆5．0版和XX比绘图大师8．0版系在Macintosh环境下运行的计算机软件，原审法院混淆了上述软件在Macintosh和Windows两种环境下运行的差异，也应予一并纠正。综上，XX图文技术有限公司未经合法授权，在出售的计算机中擅自复制、安装XX比公司享有著作权的软件，构成对XX比公司计算机软件著作权的侵犯，应承担相应的民事责任。XX图文技术有限公司的上诉理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项，第一百五十八条之规定， 判决如下：
　　一、维持一审法院民事判决第二项和第三项。
　　二、变更一审法院民事判决第一项为：XX图文技术有限公司停止对XX比公司享有的XX比排版专家6．5英文版（XX6．5Macintosh）、中文版，XX比电子照相馆5．0版（XX5．0 Macintosh），XX比绘图大师8．0版（XX 8．0 Macintosh）软件著作权的侵害。

【曾永前律师评析及代理思路】

　　销售商在其出售的计算机中擅自预装他人软件并随机赠送的行为系营利性商业行为，该行为构成对他人软件著作权的侵犯。XX图文技术有限公司预装系争软件的行为使其销售的计算机增加了产品功能，增强了对消费者的吸引力。虽然系争软件为免费赠送，但客观上增强了XX图文技术有限公司计算机的市场竞争力，因此，XX图文技术有限公司预装并赠送系争软件的行为系营利性商业行为。由于年华公司的复制、安装行为未经XX比公司许可，故法院认定XX图文技术有限公司擅自预装他人软件并随机赠送的行为构成对XX比公司计算机软件著作权的侵犯。
　　同一软件有中英文两个版本时，每一版本均独立构成受我国著作权法保护的作品。本案中，XX比排版专家6．5中文版软件与XX比排版专家6．5版（XX6．5 Macintosh）软件系两个不同的软件，XX比公司对上述两个软件均享有著作权。因此，XX图文技术有限公司自复制XX比排版专家6．5中文版软件的行为，既侵犯了XX比排版专家6．5中文版软件的著作权，同时也侵犯了XX比排版专家6．5版软件的著作权。
　　在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定的情况下，法院可以根据侵权行为实施的范围、影响、时间等因素，酌情确定侵权损害赔偿数额。赔偿数额还应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。依照我国《中华人民共和国著作权法》以及最高人民法院关于审理知识产权案件的有关规定，人民法院在确定侵权损害赔偿数额时，主要根据被侵权人因侵权行为受到的实际经济损失或者侵权人因侵权行为所获的利益计算赔偿数额。对于已认定构成侵权并造成权利人损害，但被侵权人的实际损失和侵权人的侵权获利情况都难以计算的，人民法院可根据具体侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度、被侵权人合理开支等因素酌情确定赔偿额。由于本案中XX比公司的实际损失和年华公司的违法所得难以计算，故法院根据案情酌情确定赔偿额为15万元。本案审结后，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《关于修改<中华人民共和国著作权法>的决定》，修订后的著作权法的第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。”2002年1月1日起施行的《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定确定。”

　　曾永前律师按注：

　　本案被告未经许可在其出售的计算机中擅自预装原告享有著作权的软件并随机赠送的行为构成侵权，无可置疑，这一点也得到了审理本案的一、二审法院的确认。但本案被告答辩及上诉的理由之一是，其是在原告委托的调查人员的请求、诱导，并声称如不安装软件就不购买电脑的情况下，才将系争软件进行安装、复制的，故此行为不构成侵权。一、二审法院均认为被告未能就此提供有效的证据证明，因此，被告应对其侵权行为承担相应的民事责任。那么，如果该事实确实存在，被告的行为就不构成侵权吗？
笔者认为：被告在其出售的计算机中擅自预装原告享有著作权的软件并随机赠送的行为，是否是在原告一方的请求、诱导下实施的，对被告是否构成侵权并无影响。即使被告的行为是应原告的要求实施的，也不能因此而免责，仍然构成侵权。被告专营计算机等产品的经销，其销售人员应当知道未经软件著作权人的同意复制其软件作品的行为构成侵权，但为了增强其销售的计算机的功能，增强其市场竞争力仍然实施复制、安装原告的软件的行为，不论其是主动实施还是被动实施，在主观上均具有过错，均应承担侵权责任。只不过被动实施下侵权情节不那么严重罢了。