以公司发包人的名义诉承包人给付拖欠的承包公司期间的承包金案
被告诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：施XX，香港居民。
原告：陈XX，澳门居民。
原告：米XX，内地居民。
被告：朱XX，内地居民。
被告：朱X华，内地居民。
被告共同诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
2004年1月15日，云亭餐饮有限公司（以下简称“云亭公司”）经 工商行政管理局批准成立。 注册资本为60万元，股东为被告朱XX和公园物业公司，出资分别为54万元和6万元。
同年2月11日、6月3日，由朱XX经手，以云亭公司为收款人开具收据，表明分别收到原告施XX、陈XX投资款80万元和120万元。同年5月11日，三原告之间签订了一份《合资协议书》，约定共同出资成立云亭餐饮有限公司，其中，施XX、陈XX各出资40％，米X出资20％；聘任朱XX为该公司的总经理和法定代表人，代表三股东向 工商行政管理局申办营业执照。朱XX在该协议书上签了字。但事后朱XX未向工商局申请设立该协议指向的公司，也未向工商局办理云亭公司的股东变更手续。
同年12月17日，三原告与朱XX签订了一份《承包合同》，由三原告作发包方，朱XX作承包方对云亭公司进行承包经营，2005年12月18日起承包期三年；承包金第一年每月63 000元，第二年至第三年每月65 000元；如朱XX连续两个月不支付承包金，三原告有权没收朱XX交纳的40万元保证金，并终止合同；朱X华为朱XX的履约承担连带保证责任。朱X华在该合同上签名确认。合同签订后，朱XX即对云亭公司承包经营，并已付清截止至2006年9月份的承包金。2006年9月30日，陈XX、米X以三原告的名义向朱XX出具“证明”，内容为：“ 云亭餐饮有限公司三名股东施XX、陈XX、米X与朱XX所签的全部合同、协议，自即日起全部失效，特此证明。”但证明上无施XX的签名。
2007年7月，三原告以与朱XX签订的《承包合同》为据，向法院提起诉讼，称：被告朱XX自2006年10月起未向原告给付承包金，被告朱X华也未承担保证责任。请求判令朱XX给付从2006年10月起至2007年7月止所欠的承包金共计83．3万元，并赔偿因拖延给付承包金造成的损失80万元，朱X华对上述债务承担连带保证责任；朱XX所支付的40万元保证金不予退还。
两被告共同委托的代理人曾永前律师答辩称：三原告由于自知不具备发包主体资格，已于2006年9月30日自愿出具了一份解除该承包合同的“证明”给我方，承包合同已全部失效。原告的诉讼请求应予驳回。
诉讼中，双方当事人对以三原告名义出具的“证明”的真实性没有异议，但对其效力各持己见。原告方认为，证明上没有施XX到场和签名，意思表示欠缺；朱XX未在证明上签名，不符合合同解除应经双方协商同意的条件，也不存在单方解除合同的法定情形，故证明是无效的。被告方认为，该证明是三原告出具给朱XX的，不是合同，朱XX没有签名的必要。证明是三原告真实意思的表示，证明有效。
【审判】
法院认为：证明的效力如何，应以争议的承包合同是否有效来决定。原告起诉的是承包合同纠纷，原告是承包合同的发包方，朱XX是承包方，承包的企业是云亭公司。但云亭公司系由朱XX和 公园物业公司共同出资设立的有限责任公司。该公司依法成立后，原告要对其进行再投资而成为股东，应经该公司的原股东全体同意，并依法向工商行政管理部门办理股东和注册资本变更验证手续，其投资行为才生效并取得股东身份。原告之间签订的《合资协议书》虽有朱XX的签字，具有对云亭公司投资的性质，但因其投资未依法办理股东和注册资本变更验证手续，该投资行为尚未生效，原告不是云亭公司法律意义上的投资者，不能取得对云亭公司的所有权和经营管理权，无权对云亭公司的经营管理权进行发包。故原告与朱XX签订的承包合同无效，依据该承包合同所产生的其他民事行为亦无法律效力。原告依据该承包合同所提出的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第二款，《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称《条例》）第二十八条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条之规定，该院判决如下：
驳回三原告的诉讼请求。
一审宣判后，三原告不服提起上诉。在法院二审审理期间，三原告 申请撤回上诉。该院经审查认为：三原告撤回上诉的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条关于当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的规定。遂衣照该法第一百五十六条的规定，裁定如下：
准许施XX、陈XX、米X撤回上诉。
【曾永前律师评析及代理思路】
这是一起境外投资者因隐名投资而产生的承包合同纠纷，案件事实清楚，法律关系并不复杂，因该类似情况在厦门地区经常出现而使本案具有典型性。
到大陆地区投资，这本身是件好事，当地政府也会积极创造条件吸引外资并保护投资者的合法权益。但有些投资者完成投资行为后，因未产生预期后果，引起纠纷，诉诸法院，但其诉讼请求却得不到支持。如本案，三原告虽然同被告朱嵘强以签订“合资协议书”的形式对云亭公园进行投资，且把企业的经营权发包给被告朱嵘强，其要求承包方支付承包金的诉讼请求，却因手续上的欠缺而得不到法律保护。
本案主要涉及到合同的成立与生效的问题。本案中三原告签订合资协议之后，因该协议是当事人真实的意思表示，内容并不违反法律规定，合资协议已经成立。被告朱XX作为被委托方在协议中签字，其也受已经成立的协议书有关条款约束。由于三原告之间与朱XX达成的合资协议，是对已经成立的公司的股东和注册资本进行变更。根据《中华人民共和国公司法》第三十．九条第二款的规定：“股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”《条例》第二十八条规定：“……公司增加注册资本的，应当自股款缴足之日起30日内申请变更登记……”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定。法律行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；……”该投资行为尚未生效，三原告虽然对云亭公司进行实际投资，但仍不能改变协议尚未生效的性质。因投资协议尚未生效，三原告无法取得股东的地位，当然无法取得对企业享有的所有权和经营自主权，更不能对企业进行发包，其因承包行为而产生的纠纷，也就不能得到法院的保护。
曾永前律师按注：
国家特别行政区的居民到内地投资，这本来是件好事，法律也保护这种投资者的合法权益。而本案三原告（其中两位为特别行政区的投资者）的投资行为虽也得到了一定回报，但在本案中基于承包合同而对被告朱嵘强提出的诉讼请求却未得到支持，这是为什么？
简单地说，是因为三原告的投资行为不规范，未能取得案涉云亭公司股东的身份，无权将云亭公司的经营权予以发包。深入地分析一下，我们可以发现三原告之所以败诉的原因所在。
1．云亭公司是于2004年1月15日由所在地工商行政管理局批准登记设立的纯内资有限责任公司，注册资本为60万元，股东为朱XX和 公园物业公司。此后的次月11日及6月3日，由朱XX经手，以云亭公司名义收取了施XX（香港居民）的80万元投资款和陈XX（澳门居民）的120万元投资款。如果将该事实认定为是该两原告入股云亭公司的事实，则应产生以下法律后果：一方面，该两原告据此应得知云亭公司是早已存在的有限责任公司，因而其入股取得云亭公司股东的身份，应依公司法及相关法规规定的程序办理相关变更登记手续，才能公示地成为云亭公司的股东。另一方面，由于该两原告是国家特别行政区的居民，在内地投资已设立的有限责任公司，依法应发生三种变更，其一是内资公司向中外合资公司变更；其二是公司增加注册资本；其三是公司股东增加（实质上变为中外合资公司为新成立公司，应按其批准程序设立，并进行有限责任公司登记）。其中，对已有公司而言，增加新股东要进行公司内部登记和外部登记。公司内部登记是指完成公司增加新股东的内部程序而将新股东登记于公司所置股东名册中，即在原股东和新股东之间产生约束力。外部登记是指完成法定的工商行政管理局办理的股东变更登记，即对外公示地产生股东变更的效力。但事实上，该两原告作为投资者，云亭公司作为被投资者，朱XX作为代表三分之二表决权的云亭公司股东，谁也未办理任何变更登记手续，故无论对内对外，该两原告都未取得云亭公司股东的身份，是不可能享有云亭公司的发包权的。
2．2004年5月11日，三原告之间签订了一份共同出资设立云亭公司的合资协议，这在形式上看是设立新公司的行为。但在内地，设立公司法上的公司，必须办理工商登记后才成立，不是投资者之间签订设立公司的协议时公司就成立。而该合资协议所指的“云亭公司”始终未办理工商登记，该“云亭公司”并不因三原告均有投资并投资到位而成立，该“云亭公司”在本案中是不存在的，三原告是不可能以该“云亭公司”的名义享有发包权的。
3．从2006年9月30日以三原告名义出具的证明来看， 只可能有一个云亭公司，不可能同时存在两个云亭公司（工商登记是不可能在同一地址出现同名的两个公司的）。由于“合资协议”指向的“云亭公司”没有办理工商登记，同一地址的原云亭公司也未办理注销登记或因其他原因而消灭，故“合资协议”及承包合同所指向的“云亭公司”就是2004年1月15日依法成立的云亭公司，三原告不是该云亭公司的股东（内、外部），不是该云亭公司的所有者和经营管理者，即无权对该公司向朱嵘强发包。
4．基于以上，三原告与朱嵘强所签订的承包合同是应当被认定为无效的。鉴于朱XX是云亭公司有三分之二以上表决权的股东及三原告有实际投资的行为，故三原告之间所签订的“合资协议”及此后与朱XX签订的承包合同的实质，是通过朱XX显名股东而向云亭公司进行的隐名投资及隐名投资的回报方式，在三原告与朱XX之间产生隐名投资关系，云亭公司与三原告既不存在公司与股东的关系，也不存在其他法律关系。所以，在承包合同是对云亭公司由三原告向朱XX发包的情形下，由于三原告对云亭公司不享有任何权利，其发包行为无效，产生该发包行为的承包合同就不能成为三原告向朱XX主张权利的依据，三原告依据该承包合同向朱XX主张拖欠的承包金和赔偿损失，就无法得到法院支持。
另外，三原告的隐名投资其实已经得到回报，且与朱XX的隐名投资关系已经终止，2006年9月30日以三原告名义出具的“证明”已充分说明这一点。即根据该证明，自即日起双方所签订的全部合同、协议全部失效，表明双方的隐名投资关系自即日起终止，终止后，朱XX就不再有向三原告支付回报的义务；而终止前应由朱XX给付三原告的隐名投资回报已依约给付，不存在有未付、少付、拖延给付的问题。双方隐名投资关系剩下的问题是随着关系的终止投资款依什么原则收回（即双方清算），不是一方依据承包合同主张权利的问题。故三原告在本案中实质上是诉由选择错误的问题。依不告不理的原则，法院是不能审理原告未主张的权利内容的；原告主张的权利不成立的，法院就应当驳回。当然，三原告在本案中提出的诉由被驳回，不等于其不能以其他诉由对朱XX另行起诉。
