签署公司章程认缴出资未登记于工商登记的股东名册要求返还出资款案
原告二审诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：余X。
原告二审诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
被告：海X公司。
被告：赵XX。
1998年2月，被告赵XX主持召开成立海X公司出资认股会议，会上由赵XX出示了草拟的设立海X公司的公司章程。苏XX、赵XX、刘XX、倪XX、关XX、李X、李XX及原告余X共8人以股东的名义在该章程上签了名。会上确认了每个股东的出资额，其中确认余X出资额为人民币17万元，但此时尚未出资。1998年3月16日，海X公司依法成立。但在工商部门登记的海X公司的公司章程中的股东只有苏XX、关XX、李X3人的姓名、出资额和出资日期，且3人的出资额总和即为该公司的注册资本，该章程中没有余X的姓名。经工商登记的海X公司法定代表人为苏XX。1998年5月，海X公司委托赵XX担任该公司董事长兼总经理。海X公司股东的登记情况，海X公司及赵XX并未告知余X。余X在不知情的情况下，分别于1998年3月19日、4月8日、6月15日向海X公司（经赵XX、该公司法定代表人苏XX收取）出资共11万元。1998年6月13日、6月19日、1999年9月22日、2001年1月17日，余波分4次从海X公司分款18579.60元。1998年9月13日，海X公司退还余波投资款12250元。2001年2月，余波得知自己不是海X公司的合法股东后，曾要求海X公司及赵XX退还投资款，但三方协商未成，遂形成诉讼。
2001年6月，余X诉至 法院称：1998年2月，赵XX在海X公司住所地主持召开出资认股会议，会上向我们出示了设立海X公司的公司章程。我、苏XX、赵XX等8人以股东的名义在该章程上签了名。我在海X公司处交付出资款共11万元，其中10万元以赵XX个人名义为我开具收据，1万元以海X公司名义为我开具收据。在海X公司成立后的章程中，我即不是股东，也没有我的出资额和出资日期。但赵XX、海X公司却继续隐瞒真实情况，在海X公司住所地召开由原章程中规定的我们8名出资人参加的股东会议和出资会议。直至2001年初，我才得知我不是该公司的股东。请求判令赵XX、海X公司连带返还尚欠我的出资款79170.40元，并按79170元的5%给付利息。
被告海X公司答辩称：余X所述1998年2月的8人章程一事属实。1998年3月16日，由赵XX亲自办理的我公司工商登记的章程中，股东只有苏XX、关海X、李X3人，没有余X等其余5人（其中包括赵XX）。对此苏XX曾向赵XX提出疑问，赵XX讲他去向余X解释。余X不是我公司合法的股东，其要求返还的出资款均经赵XX之手，与公司无关，故不同意余波的诉讼请求。
被告赵XX答辩称：余X所述不是事实。海X公司成立时，工商局的人说，股东多填表也多，让我们协商一下。后经全体股东协商，决定以3人名义进行登记，此事并非我1人决定。而且余X亦在海X公司分得红利。因此，余X系海X公司的股东。我并未侵占余波等股东的财产权。现余X承认对公司出资，股东出资可以转让，并未规定出资可以抽回。余X的请求缺乏法律依据，请求驳回余X的诉讼请求。
【审判】
一审法院审理后认为：余X以投资款形式向海X公司出资，其又要求海X公司返还投资款，因该款项并非海X公司向余X的借款，故余X要求海X公司返还投资款的理由不能成立。余X要求赵XX返还投资款，因赵XX亦非经工商注册的海X公司的股东，余X要求赵XX返还其投资款的请求没有依据。遂判决：
驳回余X要求海X公司及赵XX返还投资款的诉讼请求。
一审判决后，余X不服，委托其代理人曾永前律师提出上诉，请求二审撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人海X公司、赵XX答辩认为原判正确，请求维持。
原告二审诉讼代理人曾永前律师在二审法院审理中认为：有限责任公司的公司章程是记载公司组织规范和行动准则的重要的书面文件，公司章程中必须分别记载全体股东的名称。股东为自然人的，应当记载该自然人的本名。本案中，海X公司在工商行政管理局登记的公司章程中，并未有余X之名，故余X不是海X公司的股东。余X的出资均是在海X公司依法成立后所为，故其出资不属于我国公司法中“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围。1998年5月，海瀛公司委托赵XX为公司董事长有悖公司法之规定，不能认定赵XX之行为即为海X公司行为。赵XX应对其收取余X出资款及返还出资款承担责任。关于余X分4次从海X公司分款一节，虽然名为分红，但因为余X不是该公司的股东，分得红利于法无据，实际上应当认定为海X公司和赵志海向余波退还的出资款。余波的出资行为，是在海X公司和赵XX故意隐瞒海X公司章程变化的真实情况下，诱使其做出连续出资的错误表示，海X公司和赵XX的行为应当认定为共同欺诈行为。海X公司与赵XX对余X要求返还出资款应当互负连带责任。余X要求返还出资款的请求应当予以支持，但其要求给付利息缺乏法律依据，对其该项请求不予支持。一审法院所做判决有误，应予撤销。
二审法院依法采纳了代理人曾永前律师的代理意见，依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（三）项、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于判决如下：
一、撤销一审法院民事判决。
二、海X公司于本判决生效后十日内返还余X出资款79170.40元，赵XX对此承担连带责任。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案诉争之焦点，一是余X是否为公司法意义上的股东，即股东的确定标准是什么。二是赵XX作为海X公司非股东能否担任海X公司的董事长，非股东作为董事长对外行为是否有效。三是余X出资的性质及海X公司、赵XX的责任。
一、股东的确定标准
1股东资格的取得。股东既是构成公司的基本要素，又是公司财产的最终所有者，所以，确定股东资格具有十分重要的意义。股东资格的取得是指出资人由于出资等方式而取得公司股份，成为公司组成成员，并享有权利和承担义务。股东资格的取得分为原始取得和继受取得。原始取得又有两种方式：设立取得和增资取得，无论是设立取得还是增资取得，其方法基本一致，即通过向设立中的公司或设立后的公司投资，从而取得公司股东资格。（1）设立取得。设立取得即通过公司的设立而取得股东资格。我国公司法对有限责任公司的设立作了规定。该法第二十七条规定：“股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。”该条第三款规定：“公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。”根据上述规定，公司股东资格取得的条件有二：一是投资者在设立公司的章程上签字并按规定实际缴纳出资；二是公司经登记机关批准设立登记。这两个条件是相辅相成，缺一不可的。（2）增资取得。增资是指在公司成立后因经营资金之需吸收新的投资。对有限责任公司而言，公司增资时成为新股东的条件也有二：一是公司股东会按程序作出增资决议；二是投资者按出资协议缴纳出资。公司股东资格的继受取得有多种方式，如转让、继承、赠与、公司合并等。
2公司股东资格的丧失。公司股东资格的丧失一般分为绝对丧失和相对丧失两种情况。
公司股东资格的绝对丧失是指股东将自己的出资全部收回或转让，从而与公司完全脱离关系，失去其股东地位。公司股东资格的绝对丧失一般包括以下事由：（1）公司章程所规定的事由发生。（2）股东所持有的股权已合法转让即转让了出资或持有的股份。（3）股东死亡或丧失行为能力。（4）除名。如股东发生严重错误被解除持股契约或因股东违法受到处罚而被剥夺股权等。在此情况下，经全体股东同意，股东可以被除名。（5）公司本身倒闭（破产）或解散。股东资格的相对丧失是指当公司减少资本或因公司合并而更换股份时对原有公司而言，股东相对失去其股东资格。
3股东的确定标准。股东的确定标准是指具备了什么条件的人才能成为股东?（1）股东应当是自然人或法人。自然人包括中国人和外国人；法人包括企业法人、机关法人、事业单位法人。（2）股东应当具备民事权利能力和民事行为能力。无民事行为能力和限制民事行为的人不能成为股东。（3）股东要有确切的住地或住所。（4）股东应当在公司章程上签名盖章且实际履行出资义务。在公司获准成立后各出资人即成为公司的股东。（5）股东的出资应于公司成立之前出资到位。不论是实物出资或是现金出资，都应于公司成立以前或增资扩股的效力发生前履行。出资到位的时间应以出资款汇入公司账户的时间为准。（6）股东应当登记于工商部门备案的股东名册之中。
综上可见，余X的出资均于海X公司成立之后，因此不构成设立取得；海X公司并未增资，因此不可能构成增资取得；余X并非在其他合法股东处受让该公司股份，因此，不可能构成继受取得。更重要的是在工商部门登记的公司章程中，亦没有余X之名，故余波不是海X公司的股东，其出资亦不属“股东在公司登记后，不得抽回出资”的范围。
二、非股东作为董事长对外行为的效力
1非股东是否有资格成为公司董事（长）我国公司法无董事概念的界定。依公司法理论，董事是由股东会选举产生的管理和督察公司事务的董事会必要成员。董事首先要由股东会依据公司法及章程选任，然后再由选出的董事组成董事会。我国没有关于董事积极资格的规定，而只有消极资格的规定（《公司法》第五十七条和第五十八条）。对于董事是否必须是股东的问题，各国的规定大致可归纳为三种模式：一是持有资格股模式，如英、法公司法明文规定董事必须持有资格股。二是任意选择模式，如德国公司立法原则上对董事无资格股的限制，但允许公司以章程要求董事持有公司股份。三是无资格股模式，如日、美公司立法对董事的选任无资格股的限制。因我国公司法没有关于资格股的禁止性规定，依据“法不禁止即自由”的原理，为便于公司在股东外求取人才，应允许非股东担任公司董事。董事的姓名、住所及委派或选举的证明应由工商行政管理机关登记备案。非股东成为公司董事后即可能在董事会上被选为董事长。
2法定代表人资格的取得公司董事会设董事长一名，产生办法由公司章程规定。因董事可由非股东担任，故董事长亦可由非股东担任。我国《公司法》第四十五条规定，董事长为公司的法定代表人。根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十八条，法人的正职负责人是法人的法定代表人，没有董事会的法人以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可视为法人的法定代表人。公司的法定代表人是公司章程中应当记载的事项，公司设立时由工商行政管理机关在营业执照上载明。根据《企业法人法定代表人登记管理规定》，企业法人（含公司法人）的法定代表人经企业登记主管机关核准登记，取得企业法定代表人资格。我国对有限责任公司的设立实行登记主义，其法定代表人如未经登记主管机关核准登记，则不能取得企业法定代表人资格。
3董事长（法定代表人）对外行为的效力取得法定代表人资格后，公司董事长拥有相当于其他国家（如日本）公司法人的代表董事和执行董事的权力。从我国公司法来看，该权力不是由股东会授予的，而是由公司法直接规定的，因而可称董事长的代表权为法定代表权，即代表公司执行对内、对外事务的权力。公司董事长有权以公司的名义代表公司企业进行活动，实现公司法人的权利能力和行为能力。公司董事长的意志和意思表示就是公司法人的意志和意思表示，他的行为就是公司法人的行为，并由公司法人承担一切法律后果。当公司董事长代表公司在执行业务过程中给他人造成财产损失时，其负责赔偿的责任应由公司法人负责。非股东作为董事长对外行为的效力亦代表公司法人。
本案中，如果非股东赵XX经股东会选举为董事长（法定代表人），并记载于公司章程报工商行政管理机关注册登记，则赵XX可以成为董事长并行使职权。但海X公司注册登记的法定代表人为苏XX。赵XX虽然可以当选为“董事长”，但其既未在公司设立时经注册登记，又未进行法定代表人变更登记，故不能认定赵XX是海X公司的董事长，赵XX不能行使法定代表人的职权，其行为的后果由本人承担。
三、非股东出资的性质及法律后果
1非股东出资的性质公司股东出资形成公司的资本，包括现金、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等五种方式。非股东的出资虽然也具备公司资本的外在表现形式，但因未在公司章程记载并在工商行政管理机关登记，不具有公司资本的性质。非股东的出资如要转化为资本只有两条途径：一是公司增资时，购买该公司股份并办理变更登记；二是购买该公司股东转让的股份。否则，此种表现为现金形式的出资，因其符合借贷合同的特征，宜认定为借贷关系。（1）该民事法律行为的标的物为货币；（2）转移标的物（系种类物）所有权；（3）该民事法律行为为双务性；（4）该民事法律行为为实践性。余X并非海X公司的股东，在不知情的情况下，分别于海X公司成立后向海X公司（经赵XX、该公司法定代表人苏XX收取）出资共11万元。工商行政管理机关登记的章程未记载余X及其出资，海X公司亦未为其签发出资证明书，该款不能认定为股东出资。因该款已在海X公司实际经营中使用，余X与海X公司及赵XX成立借贷关系，其出资认定为借款较准确。
2非股东出资的后果非股东的出资如果没有转化为公司资本，则该出资作为借款应当返还。因法院根据事实及法律认定该借贷关系当事人之间并无有偿的意思表示，应认定为无偿借贷。余波以“分红”为名从海X公司领取的款项应认定为借款的偿还。赵XX作为海X公司的实际控制者，存在过度操纵该公司的行为，并以个人名义收取了余X的部分出资，应与海X公司连带承担返还责任。值得注意的是，海X公司及赵XX未告知余X股东的变动情况并收取其出资，该行为并无非法占有的目的，不能成立诈骗罪。
曾永前律师按注：
原告参加了成立海X公司的出资认股会，并在公司章程上签名，说明原告有成为公司股东的真实意思表示和作出了法律表示；其后其认缴的出资虽不足额，但毕竟履行了作为公司股东的实质性出资义务，可以说在股东资格的取得上基本符合公司法的实质性要求，具有了股东资格。正因为如此，我们才能合理解释原告的出资行为、公司向其多次分红的行为及公司为什么长期不告诉原告事实真相的行为。
但是股东资格要具有外部效力，还需登记于工商管理部门的公司登记必备的公司章程、股东名册之中，以取得对外公示的效力。故股东虽完成了公司内部登记手续和履行了股东的实质性义务，只要未被登录于公司的工商登记材料之中（原因各种各样，后果也会有所不同），则其对社会而言可能不会被承认具备股东资格，可能与登记的股东之间形成显名股东与隐名股东的关系。在这种情况下，原告应有权申请确认其股东资格，以便变更或增补公司的工商登记内容；也有权放弃其股东资格，要求公司退回其出资，属其自主选择的问题。本案原告选择了后者。在选择了后者的情况下，原告即放弃了其已在公司内部取得的股东资格，其出资可由公司承担返还责任，且不能适用出资不得抽回的原则。
以股东名义按公司章程确定的出资额认缴出资，按其出资额享受权利和承担义务的目的是显而易见的，即不可否认出资的营利性，本案原告事实上也享受了出资分红的权利；在借款关系下，除非出借人明确表示为无偿借贷的，则借款生息应是出借人的根本目的，借款人没有理由不负担借款利息。这都是资本增值的本质要求决定的。据此，可以说原告在要求被告返还其出资的同时，还主张被告负担占用其出资期间的利息，是完全合理的请求。同时，基于被告故意隐瞒公司工商登记的真实情况的事实（被告没有将由8名股东签名的公司章程交付公司登记，另向公司登记部门交付了3名股东签名的公司章程，造成公司登记的股东只有3人的后果），可以认定被告对原告实施了欺诈行为，那么，在将原告的出资认定为是借款的情况下，被告除了应按照资本运营的本质要求向原告返还本金和负担其孳息外，在原告还有赔偿损失的要求时，只要损失客观存在，被告还应负赔偿损失的责任。在原告有利息请求，又认定被告行为构成欺诈的情况下，仅让被告向原告返还原告请求的本金，是有违法律的价值观的。
另外，由于本案争议的问题虽与原告的股东资格有关，但不涉及公司的对外关系。故在下列两个问题的认定和处理上，限于公司内部范围更符合实际：一是被告赵XX的身份和行为，对原告而言，无疑是代表了公司的。因为，赵XX不仅有公司赋予的“董事长兼总经理”的身份，而且从事实上看，其又是公司的实际控制者，在操纵公司的行为。故赵XX的身份虽与公司法规定不符，对原告不能不说在代表着公司。二是公司向原告分红，应该是在承认原告的内部股东身份基础上进行的，此与外部承不承认原告是公司的股东没有关系；原告基于出资而享有分红的权利，是其出资行为使然，公司按分红对待，属其处分权范围。故原告已分得的红利于法有据，公平合理；将其已分得的红利认定为是退还的出资款，则有悖于事实和公平原则。原告将已分得的红利当作退还的出资款而不予主张，另当别论；法院按其主张的返还数额判退，不违背原告的请求权。
