联营一方单方转让联营财产的联营拆船合同违约纠纷案
原告诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：XX拆船轧钢公司。
原告诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
被告：XX商业国际经济发展公司。
2002年8月14日，原、被告签订了联合经营拆解废钢船合同。合同规定：被告购进废钢船一艘，于2002年9月末或10月中旬交原告拆解，船价以被告购船合同规定的价格为准。原告预付10万元人民币交被告购船使用，余额部分在购进的废钢船抵验收合格后三天内付给被告。被告负责 买船业务并承担费用，原告负责进船报关手续并承担费用。拆船后的利润双方分享。如一方违约，向另一方支付10万元人民币的违约金。合同签订后，原告按约定向被告支付10万元人民币的购船预付款，但被告却未按合同约定的时间交船。2002年11月7日，被告以 “供货无期”为理由，向原告书面提出解除合同，原告不允。被告又向原告提出联合将废钢船转卖给XX轧钢厂的建议。2002年11月12日，被告单方打印的联合经营废钢船合同规定，该合同生效后，原联合经营拆解废钢船合同即告废除。当交原告签字盖章时，原告法定代表人对该合同中的利益分配条款修改后签了字，但没盖单位公章。被告不同意原告的修改条件，仍坚持按其11月12日交给原告的合同文本规定的条件，并再次交由原告签字盖章，原告拒绝。双方最终未达成协议。2002年12月4日，被告将原告预付的购船款退回。同年12月17日，废钢船抵XX港。2003年1月12日，被告与XX拆船公司合作，将废钢船以179万元人民币的价格卖给了XX轧钢厂。
原告委托其代理人曾永前律师向法院提起诉讼，诉称：被告违反联合经营拆解废钢船合同，单方决定将废钢船卖出，系违约行为，应依法承担违约责任，按合同约定向原告支付10万元人民币的违约会。
被告辩称：根据原、被告2002年11月12日签订的联合经营废钢船合同规定，将废钢船卖给XX港轧钢厂，是原、被告协商同意的，并非被告单方违约。原告要求被告支付10万元人民的违约金是毫无道理的。
【审判】
一审法院经审理认为：原、被告2002年8月14日签订的联合经营拆解废钢船合同有效。2002年11月12日的联合经营废钢船合同因双方意见不一致，故该合同不成立，当事人双方仍应按2002年8月14日签订的合同严格履行。被告单方决定将废钢船转卖，系违约行为，应当依法承担违约责任。依据《中华人民共和国经济合同法》第二十六条、第二十七条、第三十一条之规定，判决：
被告付给原告违约金人民币10万元，于判决生效后十日内支付，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定执行。
被告不服一审法院判决，以2002年11月12日的合同成立，2002年8月14日签订的合同已不再约束双方当事人，及被上诉人未按约定办理进船报关手续并承担费用，应当向上诉人赔偿损失为理由，向二审法院提起上诉，要求二审法院对一审判决予以改判。
二审法院经审理后认为：原审认定双方当事人2002年8月14日签订的合同有效，2002年11月12日的协议双方未协商一致，该协议不成立，正确。上诉人不仅未按约定在2002年10月中旬以前进船，且在2003年1月12日与XX拆船公司合作，将废钢船卖给XX轧钢厂，原审判令上诉人承担违约责任，并无不当。上诉人对被上诉人未报关给其造成损失的反诉，由于在一审期间没有提出，二审中被上诉人又不同意调解，上诉人应另行起诉。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决： 驳回上诉，维持原判。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案双方当事人主要是对2002年11月12日签订的联合经营废钢船合同是否成立，以及2002年8月14日签订的联合经营拆解废钢船合同是否解除发生了分歧。如果2002年11月12日签订的合同依法成立，按该合同规定，该合同成立之日起，2002年8月14日签订的合同即告解除。在这种情况下，被告转卖废钢船的行为就不会引起承担违约责任的法律后果。因此，确认2002年11月12日的合同是否依法成立，就成为解决本案纠纷的关键环节。
我国《合同法》 规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”依据该条规定，依法成立的经济合同必须具备以下几个基本条件：
第一，订立经济合同，至少有双方当事人参加。不能由任何一方当事人或第三者包办。这反映了国家保护当事人各方自主、有目的地参加各种经济活动的权利，也反映了经济合同是双方当事人法律行为的一个重要前提。
第二，当事人必须对经济合同的主要条款经过协商达成一致意见。不允许当事人中的任何一方对他方加以限制或强迫命令。这反映了当事人双方在法律上的平等地位，也是贯彻经济合同“平等互利，等价有偿”原则的一个重要保证。
第三，经济合同必须依法订立。订立经济合同的当事人的主体资格、法律行为及签订合同的内容、形式，必须符合国家法律规范及政策的规定要求，国家才予以承认和保护。否则，经济合同即使订立了，也没有法律约束力。
上述三点，是订立经济合同的当事人必须遵循的准则。虽然我国《合同法》对协商一致需要经过哪些步骤没有作出具体规定，但参照国内外有关法律规定及习惯作法，订立经济合同一般都要经过“要约”和“承诺”的反复协商过程。
所谓“要约”，是指当事人一方向对方提出签订经济合同的建议和要求。在要约中，要约人除了明确表示希望与对方订立经济合同的愿望外，还必须明确提出经济合同的主要条款，提出等待答复的日期，以供对方考虑是否同意签约。要约是一种法律行为，在要约规定的法定期间内，如果对方接受要约，要约人有义务同对方签订合同，并且要约人不能再向第三者发出同样的要约或签订同样的经济合同。如果要约期满，对方未作答复，要约人才不受要约约束。
所谓“承诺”，是指当事人一方对对方所提出的要约表示完全同意。承诺的生效必须具备两个条件：一是承诺人必须无条件的全面接受要约中的各项条款；二是承诺人必须在要约期限内答复要约人。如果承诺人对要约条件作了修改，或超过要约有效期后才作出承诺，只能看成是承诺人提出了新的要约，而不能认为是承诺。承诺是一种法律行为，承诺人一旦对要约表示承诺，经济合同即告成立。承诺人不接受要约条件，或修改了要约条件，在对方承诺人没有承诺的情况下，经济合同就不成立，要约人和承诺人均不受没有成立的经济合同的约束。
本案被告在原告不同意解除联合经营拆解废钢船合同的情况下，又向原告提出联合经营废钢船合同的建议，建议双方联合将废钢船卖给XX轧钢厂，并把打印好的附有“该合同成立，8月14日签订的合同即告废除”条件的联合经营废钢船合同交由原告签字盖章，这一行为，是被告向原告提出解除原联合经营拆解废钢船合同，重新形成联合经营废钢船合同的要约。原告对该合同进行修改后签了字，是原告提出新的要约，并不是原告对解除联合经营拆解废钢船合同形成新的联合经营废钢船合同的承诺。如果被告对新的要约没有意见，并在修改后的合同上签字盖章，这时，原、被告达成了一致意见，合同才成立。但本案被告不同意原告的修改意见，仍坚持按其提出的意见让原告签字盖章，原告拒绝。事实证明，原、被告间未就解除原合同形成新合同达成一致意见。在原合同没有解除的情况下，被告单方决定将废钢船卖出，确系违约行为，原告要求被告承担违约责任，是合法正当的。因此，一、二审法院判决原、被告间2002年11月12日的合同不成立，判令被告给付原告10万元人民币的违约金是，正确的。
