合伙做生意中收取的货款丢失主张由双方分担损失纠纷案
被告再审诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原审原告：刘XX。
原审被告XX粮油器材仓库。
被告再审诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
刘XX诉XX粮油器材仓库分担合伙损失一案，由一审法院作出判决，发生法律效力后，被告委托诉讼代理人曾永前律师提起再审申请。一审法院决定对本案进行再审，依法另行组成合议庭，公开开庭对该案进行了再审。
再审查明：原审认定原、被告口头商定合伙做粮油购销生意，由原告负责购销所需要的全部资金，由被告负责利用原有业务关系进行购销业务，盈亏各负担一半。2007年5月23日，原、被告租用辛XX、史XX、马XX三人的两辆货车一行5人， 装上菜籽21吨，往XX植物油厂运送。交货后，该厂付货款20368.85元，原告收此货款后装进一个棕色手提包里。5月24日早上6点钟左右，在柳庄饭店吃饭时，原告因洗手将手提包交给同行的被告单位副主任冯XX保管，吃完饭即返回，一路上未停车，当到达 时发现手提包丢失在饭店里，即返回寻找无果。原审还认定：司机辛XX、史XX、马XX证实原告将装钱的手提包交给了冯XX；冯XX证实装有现金2万多元的棕色手提包丢失在饭店里；被告单位负责人郭XX证实一块到XX县公安局刑警大队报案查找；郎XX证实报案查找过程；郭XX于2007年12月22日在开庭审理时承认单位分得盈利款2457元；原告于2007年12月1日以丢失赔偿起诉冯XX， 法院受理后，原告又于2008年6月15日申请撤回了起诉；原告于2008年6月18日以本案被告为被告起诉，请求被告分担合伙损失。原审认为，原、被告在合伙经营粮油购销生意期间，原告及被告所派人员将销售收入款20368.85元丢失，有证据证实。因双方已有约定盈亏各半，所以对此损失应平均分担。故原告请求被告分担损失款的请求正当，应予以支持。但原告称手提包里装有其他现金400元和寻找款时所花费用1232元，因没有提供证据，不予认定。被告称当时口头协商只讲利润对半分成，不负亏损责任的理由，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、三十条、三十二条之规定，原审判决如下：被告分担与原告合伙期间的损失款10184.85元，于判决生效后十日内支付给原告。
被告的诉讼代理人曾永前律师在提起再审申请是指出：刘XX和粮油器材仓库的冯XX在销售菜籽返回途中丢失的货款20368.85元，完全是由于二人保管不善造成，并不是因其他意外因素或经营不善所致。因此，根据过错责任原则，该丢失损失应由刘、冯承担。原审判决将该损失认定为合伙的经营亏损，并判令合伙双方各自承担一半，显然错误。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第的有关规定，特提出再审申请，请求依法再审，纠正原审判决之错误。
【审判】
法院经再审查明：原、被告双方合伙关系属实。原告刘XX与冯XX将菜籽送到XX植物油厂交货后，是刘XX一人与厂方结账，货款装入手提包内无他人知道；经调查核实三个司机证言时，均不能证实提包转交给冯XX保管；合伙期间的盈利款未进行提分，均含在此次货款中，原审时郭XX所证单位分得盈利款2457元是虚假的，不能采信。
再审认为：原、被告合伙所做的这笔菜籽生意，被告已按照口头约定，将货销给了XX植物油厂，货款厂方清付后，已履行了约定，无不当之处。原告接收货款后一直保管，归途中在 吃饭时将包丢失在饭店内的行为，完全属原告保管不善，疏忽大意造成的，该损失不是经营性亏损，不属口头约定盈亏各半承担的范畴，应由其本人负责，故被告不应承担赔偿责任。原告诉请应由被告承担赔偿一半损失的证据不足，理由不能成立，本院不予支持。被告提请要求再审的理由成立，应予采信。原审判决应予撤销。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）、（三）项，第一百零八条之规定，该院判决如下：
一、撤销本院原审民事判决书。
二、驳回原审原告刘XX的诉讼请求。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案在审理当中存在的争议焦点是：该笔丢失款应该算作合伙的经营亏损，应由合伙双方平均分担，还是属于个人行为，应由个人承担。
一种意见认为，该笔丢失款应该算作合伙的经营亏损，应由合伙双方平均分担。其理由是：
原、被告口头商定合伙做购销粮油生意，并口头约定盈亏各负担一半，原、被告对此都认可。后双方各一人去宜阳高航植物油厂送货，交货后，厂方付款20368.85元，在返回途中，将装有货款的皮包丢失，对此，双方都不存在故意，应视为发生意外，此笔款应为双方合伙经营期间的亏损款，应由双方共同分担。原审采纳了此种意见。
另一种意见认为，该笔丢失款完全由个人过失所造成，应由个人承担。其理由是：原、被告合伙做生意的合伙关系成立，在销售中，原、被告双方将货销给了宜阳高航植物油厂，货款付清后，被告已履行了约定。原告经手清点货款，后装入手提包，对此笔货款装入哪里无人知道。在返回途中原告一直带着钱，在饭店吃饭时，无论原告把钱给没给被告的冯存良，钱丢失只能说明原告对货款没有妥善保管好，并没有发生意外事故，完全由个人行为造成的，应该由原告个人承担。再审采纳了此种意见。
笔者也同意第二种意见。理由是：原、被告口头约定合伙做生意，原告负责购销所需要的全部资金，被告单位派副主任冯XX利用原业务关系负责购销业务，盈亏各负担一半。2007年5月23日，原、被告往XX植物油厂运送一批菜籽，中途没有发生任何不利的事情。交货后，厂方付货款20368.85元，原告将此货款装进手提包内。5月24日，在 饭店吃饭后，一路未停车到达后发现钱丢失。从送货到接货款，中间吃饭，回到方城这一连续过程并不复杂。被告从菜籽送到目的地接到货款即完成了口头约定的义务，如果中途发生意外事故或不可抗力造成菜籽的损失，则属约定的亏损，应由双方各承担一半。但丢失的货款完全由个人保管不善造成的，并不是经营中造成的亏损，应由个人承担。
曾永前律师按注：
合伙盈亏，是合伙关系成立后，全体合伙人的合伙经营行为所产生的合伙资产及收入效果。
一般来说，凡为合伙目的从事活动的行为即为合伙经营行为。本案中，原告及被告的代表一同送货、收款及携款返回的行为，都应认为是为合伙目的从事的合伙经营行为，不可能为个人行为。因为，合伙中的具体事务和环节，必然的是要由具体的合伙人具体分担和从事的。原告之所以要求被告分担丢失的货款的损失，可以说就是基于这种认识。
但是，这种认识仅对合伙的约定分工、自然分工及习惯分工有意义，而对在具体事务中一方实际承担和履行的分工行为造成合伙损失应由该行为人个人承担，还是应由合伙体共同承担，是没有决定意义的。有决定意义的是合伙人在从事这种合伙分工行为时，个人的注意义务或者说个人对合伙体的义务如何，即个人就自己从事的分工行为应对合伙体负责。本案发生的就是这个问题。原告在货送到后，向收货人收了款，并自行装包携带，所产生的义务就是应以保管自己的钱款的注意义务保管好此笔货款，并安全的带回目的地交付于应交付之人。
被告之同行代表并未收此款和携带此款，就没有这种妥善保管的义务。所以，原告该行为虽也是合伙经营中的为合伙目的合伙行为，但由于其个人在从事这种合伙行为中的义务决定，因个人疏忽大意的过失造成其携带的货款丢失的，对合伙体造成过失损害，不仅应由自己负担损失，还应当就合伙对方因该笔生意应获得的约定利润负赔偿责任（买方已付款就视为利润已实现，只是尚未按约定进行分配而已，应为被告既得利益）。
一般来说，在合伙关系成立后，个人行为与合伙行为是一对对应的概念，个人行为应单指为个人活动、个人目的的与合伙行为相区别的行为，区别的是代表什么民事主体的问题。而合伙经营行为中的个人义务，说的是合伙人就自己实施的合伙经营行为向合伙体应负的责任。
个人行为与个人义务反映的是两个不同法律性质的问题，个人行为是与合伙无关的行为，个人义务是合伙内的行为中合伙行为人的责任，两者不能混同。
本案原告先行起诉了被告的同行代表冯XX，该诉讼对原告来说是有实质意义的。该诉讼是以原告曾将装钱的包交给过冯XX为事实依据的，即原告认为包的丢失是冯XX持有时造成的。可以认为，如确有该事实，这种事实即可在该两人之间产生临时保管关系，是否在双方从事合伙经营活动期间发生，并不影响这种临时保管关系的成立。根据保管关系之权利义务内容，冯XX即对原告负有妥善保管及到时交回的义务。问题是双方之间有没有这种事实发生，原告如果证明不了曾将装钱的包交给过冯XX，并且冯XX未交回的事实，原告肯定要败诉。原告之所以要撤回对冯XX的诉讼，可能就有这个因素。当然，也可能有经过审理，原审中认为原告起诉的被告主体不当，而由原告撤诉另行起诉适格的被告的情形发生。如是后一种情形，恐怕是不妥当的。因为保管关系下发生的保管物返还或灭失赔偿之诉，本质上是一种占有返还之诉，而占有并不需要所有权为依据，只要其现实占有具有合法性即可。保管反映的是占有的临时转移，权利义务仅约束转移双方。原告携款是合法占有，原告将包临时交付冯XX，冯XX也是合法占有，但冯XX占有对原告产生义务，原告就享有占有返还请求权。不能因为双方不是该款的所有权人，以及是在合伙经营活动过程中发生的，就否定双方之间的这种民事关系。
