公司注册成立后要求确认合资合同无效并收回出资案
被告诉讼代理人：曾永前律师
【案情】
原告：XX东南工程处（下称东南工程处）。
被告：XX越洋投资发展有限公司（下称越洋公司）。
被告诉讼代理人：曾永前律师，广东凡立律师事务所律师。
第三人：XX南方石化供应有限公司（下称南方公司）。
1998年6月10日，东南工程处与越洋公司签订一份联营合同，约定：双方合资成立福建省南方文化石化有限公司（下称南方公司）；总投资及注册资金均为375万元人民币；东南工程处划拨五亩地，折价180万元人民币（土地变更手续等费用由公司负担），占公司总投资的48%，越洋公司投入195万元占公司总投资的52%；公司组建报批手续由越洋公司办理；双方按投资比例分配利润；合同期限为12年，合同期满后如继续合作经营另行协商；合同期满停止营业后，对资产进行评估，双方按投资比例分配，其中土地由东南工程处有偿收回，具体事宜由双方协商解决。双方同时还签署了南方公司的公司章程。同日，XX会计师事务所出具一份土地价格评估报告书，对东南工程处委托评估的、坐落于牛眠山九号、面积为五亩的土地使用权的价格评估为180万元。同月24日，XX华兴会计师事务所出具一份验资报告，验资结果是：截至1998年6月24日止，南方公司收到其股东投入的资本人民币375万元。该验资报告之附件二“验资事项说明”第三项第一段载明：东南工程处投资入股的5亩土地使用权，因拟设立的南方公司尚未成立，东南工程处土地使用权尚未办理转移于其名下，待公司成立后应予办理土地产权转移手续，东南工程处资本才算投足。同年7月22日，南方公司经 工商行政管理局核发企业法人营业执照成立。
1998年8月5日，东南工程处上级主管单位XX电台管理局（现名XX无线电台管理局）作出关于对东南工程处合作经营“南方加油岛”项目的批复，内容为：同意东南工程处与越洋公司合作经营“南方加油岛”项目，希望东南工程处依照法律、法规认真签订并履行好协议，合同办理公证后报该局备案。
同月18日，东南工程处与越洋公司签订一份合作经营协议，约定：东南工程处提供临街的约5亩土地使用权，由越洋公司投入资金，合作经营“南方加油岛”（即福建省南方石化有限公司）；合作年限为20年，从1998年8月18日至2018年8月18日止；加油岛建成后，由越洋公司依法经营管理，东南工程处不参与经营和管理，不承担因越洋公司经营管理中造成的亏损、任何风险和责任；无论加油岛的经营状况如何，无论盈或亏，越洋公司都必须按时、按期向东南工程处交清合作费；合作期满时，东南工程处无偿收回加油岛的土地使用权；1998年8月之前所签合同（或协议）的内容与本协议内容有冲突的，以本协议条款为准。
1998年9月21日，XX市人民政府向东南工程处、越洋公司出具批复，同意东南工程处将其使用的位于上渡牛眠山9号的一幅国有土地转移给南方公司，转移的土地面积为3417.35平方米（合5.13亩）。据此，东南工程处以将其上述5亩土地使用权与越洋公司合作成立南方公司为由，向XX市土地管理局申请变更登记，要求变更该土地使用权人。
XX市土地管理局据此填发了X国用（1998）字第00605B号国有土地使用证，土地地址为上渡街道牛眠山9号，土地使用者为南方公司。
1999年4月2日，越洋公司收到东南工程处来函一份。东南工程处函称：鉴于双方在合作筹建加油站过程中存在重大误解和严重的意见分歧，在意见、事理尚未辩明和加油站审批手续不齐全的情况下，要求越洋公司不要擅自动工搞加油站基建和购置与加油站有关的器材、设备。此后，东南工程处不断向XX省及XX市有关部门要求取消土地变更登记，收回其作为向南方公司出资的土地使用权。同年7月14日，XX市土地管理局在向XX市人民政府吴XX副市长报送的关于东南工程处土地使用权办理情况及处理意见的汇报中称：其审核东南工程处与越洋公司提交的文件、资料，符合变更土地登记规定，于1998年9月依照《城市房地产管理法》等法律、法规规定，按转让办理交易审批及变更土地登记，发给合营企业变更后的土地使用证；办理国有资产审批手续的责任应属东南工程处及其上级主管部门，东南工程处特别是其上级主管部门在未报经国有资产管理部门批准的情况下，即批复同意成立合营企业，其责任及由此造成的后果应自行承担；该局依有关规定办理变更登记，并无不当之处；鉴于合营企业至今仍合法存在，若由该局直接将已确认给合营企业的土地使用权收归东南工程处，则该局需在无法定依据的情形下违法操作，由此可能引起的法律诉讼，该局势必负违法与赔偿责任。XX市土地管理局在该汇报材料中提出处理意见：（1）按法定程序办理合营企业终止经营手续后向该局申请办理变更土地登记，土地使用权收归东南工程处；（2）若属内外串通的欺骗行为致使国有土地资产流失的，应依法向有权机关提起诉讼，待法院判决后该局即依判决予以办理。
1999年10月10日，原告东南工程处诉至法院，称：原告是隶属于XX无线电台管理局的行政事业单位，在上渡街道牛眠山拥有13371.6平方米的国有土地使用权。1998年4月至6月间，原、被告为合作事宜进行协商。第一种方案是由原告以5.13亩国有土地使用权出租给被告经营，第二种方案是由原告以该土地使用权折资180万元与被告共同成立南方公司。后因原告主管部门不同意折资入股，双方当事人达成土地租赁的意向。被告法定代表人以办理联营为由，取得原告委托办理成立联营式实体的工商登记及土地变更手续等书面授权，并用双方待定方案之一即土地折资入股方案申请工商登记，成立南方公司。原告及其主管部门获知后，与被告及有关部门协商，但均无结果。原告所属资产为国有资产，依国务院有关规定，国有资产发生转让、联营时，应当进行资产评估。应评估而未评估的，或者没有按照规定立项确认的，该行为无效。原告以国有土地使用权折资入股成立公司，不仅没有向主管部门提出申请报告，而且也没有向国有资产管理部门提交立项申请，更未经批复后由资产评估机构进行评估。因此，原、被告之间的联营合同应为无效。请求确认原、被告间的联营合同为无效合同，由原告收回价值180万元的投资资产，并由被告承担本案诉讼费用及其他费用。
被告越洋公司委托代理人曾永前律师答辩称：被告与原告的关系是有限责任公司南方公司的两个股东之间的关系，而非原告诉称的联营合同关系。原告关于将土地使用权出租给被告经营的说法与事实不符。根据公司法的规定，公司成立后，不得抽回出资，故原告无权收回其出资资产。
第三人南方公司述称：南方公司系原、被告依法合资成立的有限责任公司，原告要求收回出资是反悔行为，是非法的。
【审判】
一审法院经审理，确认上述事实。认为：东南工程处与越洋公司签订的联营合同和南方公司章程，主体资格合法，意思表示真实，未违反国家法律、行政法规的规定，应确认为有效。双方在签订联营合同后，又于1998年8月18日签订了合作经营协议，对联营合同的某些约定作了变更，但该协议并未对联营合同约定合资成立南方公司这一宗旨作更改，且合资公司也已依法成立。联营合同关于合资成立南方公司这一约定仍应得到合同当事人的遵守和切实履行。东南工程处认为联营合同的订立不是其真实意思表示，因而应认定为无效合同，但其未能提供充分的证据支持其该项主张，故其该主张不能成立。东南工程处在与越洋公司合资设立南方公司，并以其拥有的国有土地使用权折价入股的过程中，本应正确履行合同规定的义务，并依国家有关国有资产管理的规定进行国有土地使用权折价入股的申请立项和评估，但其未依法办理有关手续，是不正确履行出资义务的行为。履行方式不合法并不影响原已依法成立的合同的效力，本案讼争的联营合同仍是合法有效的。因此，东南工程处以作为出资的土地使用权未依法办理国有资产的立项、评估为由，要求确认联营合同无效，于法无据。对东南工程处这种违反国家有关规定的行为的处理，属国有资产管理行政主管部门之职权。法院在审理民事纠纷案件时，无权对有关行政机关为未进行国有资产立项、评估的国有土地使用权办理过户登记、批准注册成立公司的合法性进行司法审查。东南工程处诉请收回其已投资进入合资公司之资产，因缺乏法律依据，不予支持。
依照《中华人民共和国经济合同法》第六条，《中华人民共和国公司法》第三十四条之规定，该院判决如下：
一、驳回原告东南工程处关于确认原、被告间的联营合同为无效合同的诉讼请求。
二、驳回原告东南工程处关于要求收回价值180万元的投资资产的诉讼请求。
东南工程处不服一审判决，向二审法院提起上诉，称：一审判决认定上诉人签订联营合同是真实意思表示，不符合事实。联营合同违反有关法律、行政法规的强制性规定，不具法律效力，南方公司可按法律规定解散，上诉人可以收回国有土地使用权。一审判决有误，应予以纠正。
被上诉人越洋公司委托代理人曾永前律师答辩称：双方所订立的联营合同是双方的真实意思表示，合同并没有违反法律、法规的强制性规定。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
原审第三人南方公司述称：南方公司系上诉人与被上诉人依法合资成立的，双方应恪守合同的约定，上诉人无权收回土地使用权。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院认为：本案讼争的联营合同是上诉人与被上诉人自愿签订的，意思表示真实，其内容并未违反法律、法规的强制性、禁止性规定，为有效合同，上诉人作为事业单位法人，在民事活动中独立享受民事权利，承担民事义务，其上级主管部门的意见不能代表其真实意思表示。上诉人以上级主管部门与其意思表示不一致为理由，否认其事先作出的真实意思表示，缺乏法律依据。至于在本案讼争土地使用权变更及成立南方公司过程中程序是否合法规范，并不影响联营合同的法律效力；对有关行政行为有异议，应另行提起行政诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
【曾永前律师评析及代理思路】
本案双方当事人因合资成立有限责任公司发生纠纷，争议焦点主要在以下几方面：
一、关于联营合同是否是东南工程处的真实意思表示东南工程处在订立联营合同上是否被越洋公司欺诈，其举证责任在东南工程处。东南工程处以其上级主管单位XX无线电台管理局于1998年8月5日作出的对东南工程处合作经营“南方加油岛”项目的批复支持其该项主张。
但是，就该批复的内容而言，并未以任何文字明示或暗示其不同意东南工程处与越洋公司订立联营合同，成立合资公司。而且，上级主管单位的同意与否不具有对外抗辩任何善意第三人的效力。故该批复不能支持原告的诉讼请求。事实上，在XX无线电台管理局的上述批复作出之前，东南工程处与越洋公司已签订联营合同，合资公司也已于1998年7月22日由工商行政管理局批准成立。导致合同无效的原因只能发生在合同订立阶段，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条也规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思的表示的，可以认定欺诈行为。”可见，只有在合同订立阶段，一方当事人存在欺诈订立合同的情形，受欺诈的另一方当事人才能以此为由要求确认合同无效。而该批复的作出时间却是在联营合同订立及合资公司成立之后。在审理过程中，东南工程处也无法提供其他证据以支持其是受欺诈而签订合同的主张。
因此，东南工程处关于其是受欺诈而签订联营合同并合资成立南方公司的主张，不能成立。
二、关于联营合同是否违反国家法律、行政法规的强制性规定，从而应被认定为无效。
审查本案讼争的联营合同，在当事人的订约目的和合同的形式方面，均不存在违反法律、行政法规强制性规定的问题。该合同的内容系双方当事人关于共同投资成立南方公司，以及合资期满后，双方当事人的权利义务的安排作出的约定。这些内容并无违法之处。对于该合同中涉及的土地使用权折价入股问题，即东南工程处划拨五亩土地，折价180万元人民币（土地变更手续等费用由公司负担），占公司总投资的48%。东南工程处作为拥有自有资产的事业单位法人，依法完全有权与他人签订合资合同，将其拥有处分权的资产投资入股。法律、行政法规对此并未有任何禁止性的规定。因此，该内容是不违法的。据此，东南工程处也就有义务提供土地使用权作为投资入股的资产，以履行其出资义务。作为该项义务的从义务，东南工程处还负有正确履行其出资义务的责任。根据国务院1991年11月16日发布实施的《国有资产评估管理办法》第3条的规定，国有资产占有单位在对外联营时，应当进行资产评估。该《办法》还在第12条中对国有资产评估的程序作了规定。可见，依该《办法》第3条、第12条的规定办理国有资产评估手续，是国有资产占有单位在处分国有资产时应履行的义务。本案中，东南工程处在办理以土地使用权出资入股时，未依《国有资产评估管理办法》及其他的有关规定办理相应的评估手续，仅由自己指定的会计师事务所办理土地使用权的价格评估，然后直接以该土地使用权投资入股设立公司，此行为与国家有关行政法规、规章的规定是不相符的。对东南工程处这种未办理国有资产立项评估的行为应作何处理，根据《国有资产评估管理办法》第八条的规定，系属国有资产管理行政主管部门的职权。法院作为司法机关，无权代行政机关行使行政管理职权，对违反国有资产管理规定的行为作行政处理。东南工程处以其土地使用权向土地行政管理机关和工商行政管理机关申请办理变更登记和公司登记注册手续，是行政相对方与行政机关之间发生的行政法律关系。法院在审理合资合同纠纷这一民事案件中，无权对土地行政管理机关为未按规定程序进行国有资产评估的土地使用权办理变更登记手续，以及工商行政管理机关为股东以未经国有资产评估的土地使用权投资入股设立有限责任公司办理登记注册是否合法进行司法审查。此行政行为的合法性属行政诉讼司法审查的范围。有一种意见认为，根据1992年7月18日由原国家国有资产管理局发布的《国有资产评估管理办法施行细则》第十条的规定，对于应当进行国有资产评估而没有进行评估，或者没有按规定立项、确认，该行为无效；本案原被告在签订合同，将国有土地使用权折资入股时，既没有按照规定程序进行立项、清查和评估，也没有报请主管部门批准，是违反国家法律、法规的行为，所以，本案讼争的联营合同应为无效。我们认为，东南工程处作为合同的一方当事人，在合同内容合法的情况下，完全可以按合法、正当的方式履行合同，而不应采取与法律、法规规定不符的方式履行。合同履行方式的不合法并不当然导致合同的无效。《国有资产评估管理办法施行细则》是部门规章，东南工程处不能依该部门规章的规定主张其与越洋公司签订的联营合同无效。因此，东南工程处关于合同违反国有资产管理规定，因而应认定为无效的主张是不能成立的。
三、关于东南工程处是否有权诉请收回折价投资入股的土地使用权问题
东南工程处为与越洋公司共同投资设立南方公司，依法申请办理土地使用权的过户登记。经土地行政管理机关审查批准后，土地使用权作为其出资已转移登记至南方公司名下，南方公司即合法拥有对该土地的使用权，作为出资者的东南工程处已不再是该土地使用权的权利人。而且，《中华人民共和国公司法》第三十三条也规定，“股东在公司登记后，不得抽回出资。”因此，东南工程处作为公司的股东之一，无权随意收回其出资物。
东南工程处如欲收回其已投入合资公司的出资物，首先必须先依法解散合资公司，待公司清算后才能决定其可分配到的合资公司的资产。公司法对公司解散的条件和程序作了明确规定，公司法或其他法律均未赋予人民法院以判决方式解散公司的权力。因此，东南工程处诉请判决收回其作价投资入股的土地使用权，是没有法律依据的。
