阻止探视父亲要求确认探视权案
原告诉讼代理人：曾永前律师

　　【案情】

　　原告：朱X清。
　　原告：朱X兰。
　　原告：朱X琴。
原告：朱X芬。
原告共同诉讼代理人：曾永前律师。

被告：冯XX。

　　原告朱X清、朱X兰、朱X琴、朱X芬四人系案外人朱X五、祁X华夫妇的亲生子女。被告冯XX系朱X五妻妹之子。冯XX出生后不久由朱X五夫妇抱养一直共同生活至今。2000年，朱X五夫妇与被告共同搬住到 3号楼一单元内后，原告与被告发生矛盾。
　　2007年6月13日，四原告委托曾永前律师向 法院起诉称：四原告系案外人朱X五的亲生子女。2000年朱X五夫妇与被告共同搬入现住房后，被告开始限制原告探望朱X五。在原告母亲去世后，被告更加严格限制原告探望朱X五，甚至将朱X五反锁在房内，双方只能隔窗相见，原告给朱X五送去的东西也只能寄放在邻居家里。要求法院确认原告对朱X五的探视权，并判令被告不得以任何形式阻止原告行使探视权。
　　被告冯XX答辩称：原告所述事实并不存在，被告从未阻止原告去探望朱X五。朱X五系被告养父，被告平时对朱X五很好，因被告需外出工作，故朱X五要求钥匙由被告掌管。现并非被告阻止原告探视，而是朱X五不愿让其子女来探视。被告认为，原告起诉主体有误，原告要求探视权并不取决于被告，而应由被探视人朱X五决定。请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判】

　　法院以赡养纠纷受理了本案。经审理查明：朱X五现年88岁，具有完全意思能力，能讲又能写。被告出生后不久由朱X五夫妇抱养并共同生活至今。经询问案外人朱X五本人，自己生前愿意其亲生子女来探望。
　　法院认为：探视权系因身份权而产生，并基于血缘及亲属关系而存在，是法律赋予公民的基本权利之一。本案双方当事人讼争的探视权又是基于赡养而存在的，故探视权相对于探视人而言，既是权利又是义务。子女赡养父母是法定义务，该项法定义务本身系为了保护老年人的合法权益，故该项义务首先要取决于被探视人是否同意接受的意思表示，否则便违背了立法的初衷。四原告起诉所依据的基本事实是被告阻碍其实现这一权利，四原告对此负有举证责任。然原告提供的现有证据，不足以推翻被告所提反证。综上，四原告要求探视父亲朱X五于法于理无可非议，任何人不得干预。 被告当庭表示并不阻碍原告探视 。依照《中华人民共和国婚姻法》第十五条之规定，该院 判决如下：
　　原告朱X清、朱X兰、朱X琴、朱X芬在征得其父案外人朱X五本人同意后可以前去探视，不得违背案外人的意志。
　

　　【曾永前律师评析及代理思路】

　　本案是一起成年子女主张对年迈父亲的探视权的案件。我国法律对于子女主张对老年父母的探视权尚无明确的规定，这就为本案的处理带来一定的难度。根据我国法律规定的原则精神，处理本案主要涉及以下问题：
　　（一）关于探视权的概念及相关问题
　　本案是在我国新婚姻法颁布前审理的。但新旧婚姻法中对成年子女主张对老年父母的探视权均无明确规定。探视权是亲权的一种，是父母子女间因身份关系而产生的享有互相探望的一种民事权利。探视权具有人身权的一般特征，又具有不同于其他人身权的特殊特征。
　　1．探视权利义务的包容性。探视权利的行使涵盖着探视义务的履行，探视义务的履行包容着探视权利的享有。
　　2．探视权利义务主体同一性。从探视权利实现的积极意义上的义务主体来看，探视权的权利主体与义务主体是同一的，此案中原告既是探视权利的权利主体，也是探视权利的义务主体。被探视人朱聚五不是原告探视的义务主体，被告冯瑞胜及他人只是原告探视权实现的消极意义上的义务主体，即不得以任何形式妨碍原告探视权的行使。
　　3．探视权的精神利益归属的特殊性。人身权不是以物或财产为客体，而以公民的特定精神利益为客体，探视权作为人身权的一种也不例外。但探视权的精神利益的归属具有特殊性，探视权的精神利益不完全归于探视人，它是由探视人与被探视人分享的，而且从量上分析，我们认为，被探视人分享的精神利益往往大于探视人。
　　本案的探视权是基于子女对父母负有的赡养义务而存在的，与子女赡养父母的法定义务密不可分。正是由于探视权对于赡养的这种“依赖”关系，探视权无论从其权利的一面来看，还是从其义务的一面来看，探视权的行使都必须以赡养为前提，受到赡养这一法定义务的限制。探视权的行使是为了更好地使老年人得到赡养，而就赡养本身又取决于老年人的意思表示。对于本案中的探视权绝不能等同于其他一般的民事权利，不能将其与其他一般民事权利等同来看待和处理。关于本案的“探视权之诉”，其提起不是以被赡养人为起诉对象，而是以被赡养人以外阻碍探视的第三者为起诉对象，否则有悖于我国法律规定的立法本意，就会侵害被赡养人的合法权益。“探视权之诉”能不能作为一个单独的诉讼而提起？对以被赡养人以外阻碍探视的第三者为起诉对象提起的“探视权之诉”法院应予受理，以保护子女探视老人的合法权利，同时也为老年人创造良好的晚年生活环境。此种“探视权之诉”必然要涉及赡养问题。但被赡养人不要求子女赡养并拒绝子女探视的，如果法院在审理此诉中处理赡养问题，就会有公权干涉私权之嫌，从法理上也解释不通。而本案处理中首先要考虑的也还是如何对待老年人的赡养问题，因为探视权的行使是以赡养好老人为目的，要处理好实体权与诉权的关系，以求得问题的圆满解决。在处理时要特别注意赡养问题，其中要注意维护老年人的合法权益，尊重老年人的意思表示，对于老年人赡养的诉权不予干涉，以保证老年人充分行使自己的诉权和处分自己的实体权，为老年人老有所养提供司法保障。
　　另外，本案案由定为“探视权纠纷”更确切，而不应定为“赡养”。因为子女不能作为赡养案件的权利主体并提起诉讼。
　　（二）子女对父母享有探视权
　　原告朱X清、朱X兰、朱X琴、朱X芬对其亲生父母是否享有探视权，这是四原告提起诉讼要求确认的请求之一，也是原告要求被告不得妨碍其行使探视权的第二个诉讼请求的前提和基础。从理论上讲，亲权是一种专属的、以父母子女关系为前提的、自然的权利与义务。父母子女间是最亲近的人，非因法定事由剥夺任何一方的亲权都是违背人伦感情的，是不合情理的，对父母对子女都是一种伤害。四原告与朱X五的血缘亲属关系是不可解除的，相互间享有探视的权利，这种权利非因法定事由不可被剥夺，并且也是不可转让和放弃的。依照我国法律的规定，公民的民事权利依其内容和性质的不同，划分为财产权和人身权。人身权包括人格权和身份权。探视权是基于身份关系而产生的一种亲权，随着血缘关系及亲属关系的产生而存在，是人身权在亲属关系上的一种体现。四原告系朱聚五、祁文华的亲生子女，形成了子女与父母的血缘亲属关系，相互之间享有互相探望的权利，非因法定事由不能剥夺和取消，权利人自己也不能转让和放弃。这种身份关系的存在，就意味着他们之间探视权的存在，这是无需通过诉讼加以确认的民事权利。
　　（三）子女对父母行使探视权不得危害被探视人的利益
　　探视权是以特定的精神利益为权利客体的，同时又是以特定的相对人为探视对象的。子女行使探视权不仅仅是满足于权利人的精神利益的需要，更重要的是在于满足被探视人的精神利益的需要。因为，子女对父母行使探视权的利益归属，首要的是父母。父母与子女在年龄上比较，父母比子女年龄大，这是与世无争的事实，当子女业已成年并有一定社会收入时，父母一般就步人老年人的行列了，成为特殊的扶助对象。我国婚姻法和老年人权益保障法规定，子女对父母应尽赡养义务，履行对老年人的经济上的供养、生活上的照料和精神上的慰藉。因此，子女对父母行使探视权，要以尽子女对父母的赡养义务为前提，不得危害父母的利益。当父母有意思表示能力时，子女行使探视权，要征得父母的同意，当父母不具有意思表示能力时，子女对父母行使探视权，要注意维护被探视人的合法权益。此案中的被探视人朱X五虽已是88岁高龄的老人，但具有完全意思能力。所以，法院判决四原告在征得其父朱X五本人同意后可以前去探视，不得违背其父的意志。这样既保护了当事人的合法权益，又保护了老年人的合法权益不受侵害，弘扬了中华民族敬老、爱老的传统社会美德。

　　曾永前律师按注：

　　本案虽然受理并审结在婚姻法修正之前，但由于修正后的婚姻法以及最高人民法院有关适用婚姻法的司法解释中均无子女探视父母的规定，故本案仍不失其应有的立法和司法实务上的法律价值，值得我们认真研究和对待。
　　现实生活总是在宣示法律规定的滞后与不足，不以人们的主观意志和理论逻辑为转移。面对客观现实对我们提出的新的法律要求，我们不能简单地以法无明文规定为理由而拒绝审判或驳回当事人的请求，而应以积极求证的态度，根据法律所宣示的价值观、法律的基本原则以及最类似的法律规范，寻找解决新问题的方法。即以法官的能动性和裁量权去发现问题、解决问题，解释法律和发展法律，为立法准备和积累审判实践经验。据此，成年子女起诉要求确认探视父母的权利，并要求判令被告不得以任何形式阻止其探视父母，肯定是在有关亲属的权利义务关系上出现了问题，需要以诉讼手段予以救济。而亲属关系上的权利义务纷争，不言而喻地属于法院应当受理的民事诉讼的范围。
　　但法院受理民事案件需有一个确定的案由，以反映当事人争议的权利义务关系的性质和范围。而案由的确定，又取决于对当事人争议的权利义务关系性质的确认，在法无明文规定或者规定不甚明确的情况下，权利义务关系的确认及至案由的确定往往出现困惑。本案面对原告要求确认探视权的请求，却以“赡养纠纷”作为案由，就是这种困惑的表现。虽然审判的内容始终是围绕着“探视权”的，但未能以“探视权纠纷”作为案由，并且以原婚姻法第十五条（父母对子女的抚养义务及子女对父母的赡养义务以及相互之间的请求权的规定）作为处理案件的依据，说明受案法院对确定“探视权纠纷”案由信心不足。
　　其实，子女探视父母与父母离婚后探视未成年子女有异曲同工之处。（1）父母离婚后探视未成年子女的法律基础是亲属关系和父母对子女的抚养义务；成年子女探视父母的法律基础同样是亲属关系，只不过义务内容反过来为成年子女对父母的赡养义务。（2）父母离婚后探视由一方抚养的未成年子女，是不直接抚养子女的一方履行对子女的抚养义务的一种具体方式；成年子女探视不与自己共同居住的父母，也是其履行对父母的赡养义务的一种具体方式。（3）父母离婚后享有的探视子女的权利，是离婚父母之间的一种权利义务关系，即离婚后不直接抚养子女的一方对直接抚养子女的一方享有探视子女的请求权，直接抚养子女的一方对对方负有协助探视的义务；成年子女探视父母的权利，是子女之间的一种权利义务关系，即未与父母共同居住的一方对与父母共同居住的一方享有探视父母的请求权，与父母共同居住的一方负有协助和不得阻碍探视的义务。（4）两种情况下探视权的行使存在障碍，均可以诉讼手段救济。所不同的是，父母探视子女的权利，可由人民法院依一方当事人的请求，并依法定事由而裁定中止行使；而成年子女探视父母能否实现，与被探视的父母本人的意思表示有密切关系，即被探视父母本人明确予以拒绝的，不能归责于与父母同住的子女，也不能予以强制执行，否则，不但不能慰藉年老的父母，反而会伤害年老父母的感情。
在程序上，由于探视权利义务关系是存在于离婚父母之间，或者未与父母共同居住的子女和与父母共同居住的子女之间的一种权利义务关系，故探视权纠纷的诉讼主体是有探视需求的一方和有协助义务的一方，被探视人本人不能成为探视权纠纷的诉讼主体。也就是说，探视权之诉实质上是一种排除妨碍之诉。在父母子女关系这种亲属关系中，因某种原因不能共同生活在一起的父母子女之间的探视，本来就是一种伦理上的“天赋人权”，但如其中一方利用与被探视人共同生活的条件“挟天子”而“止诸侯”，即为妨碍另一方“天赋人权”行使和实现的行为，得以诉讼手段排除之。