我国死刑适用标准的缺陷及其弥补方法
曾永前律师
 
    「内容提要」“罪行极其严重”作为我国现行刑法规定的死刑适用总标准，由于其自身承载着重刑主义的价值取向，在死刑适用的限制上存在着功能性缺陷：立法上难以限制死刑适用的罪种范围，司法上具有重客观危害性、轻人身危险性的裁判导向。这种缺陷的存在并非由于立法技术的原因而形成，而是立法对“严打”政策难以选择的服从。要弥补这一缺陷，司法实务中就必须注重人身危险性评价对死刑适用的特殊意义，并强化其对死刑选择的制约作用。 ( http://www.tecn.cn )
    「关键词」死刑适用标准/刑法/罪大恶极/罪行极其严重
 
    “罪行极其严重”是我国现行刑法规定的死刑适用总标准，也是死刑裁判的一般条件，理应对限制死刑发挥导向功能。但由于这一标准自身存在缺陷，其对死刑的立法配置和司法适用都难以发挥应有的抗制作用。这种缺陷的存在并非由于立法用语的表述不当，①而是“严打”政策所蕴涵的重刑主义的体现。 ( http://www.tecn.cn )
    清醒地认识现行死刑适用标准非理性裁判导向存在的原因，并着力从司法层面予以克服，不仅利于推动对死刑的司法控制，而且对促进我国立法限制与废除死刑意义重大。因为，“处以极刑的案子越是司空见惯，想要废除死刑也就越加困难。”②     
    一、我国现行死刑适用标准的刑事政策背景
    
    “罪大恶极”与“罪行极其严重”，分别是我国1979年颁行的《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年《刑法》）与1997年修正的《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年《刑法》）所确立的死刑适用的一般标准。比较两者所应看到的不只是文字表述的差异，而应看到由于两者出台时的刑事政策背景不同，其在限制死刑适用的导向上存在着重要区别：“罪大恶极”相对于“罪行极其严重”而言，在所能包含的死刑罪名的范围和死刑适用的具体条件上要更为内敛，并因此能对刑法分则死刑罪名的设置和司法实践中死刑的裁量起到更严格的限制作用。 ( http://www.tecn.cn )
    1979年《刑法》第1条开宗明义地规定，中华人民共和国刑法依据惩办与宽大相结合的政策制定。由于有这一刑事政策依据，“少杀、慎杀”的死刑政策在刑法中就得到了充分贯彻。这正如时任全国人民代表大会常务委员会副委员长并主持刑法制定工作的彭真同志在“关于《中华人民共和国刑法（草案）》的说明”中所指出的那样：“我国现在还不能废除死刑，但应尽量减少死刑的适用。刑法的打击锋芒是针对反革命和其他犯罪行为的。对于反革命罪中情节特别恶劣、对国家和人民危害特别严重的，以及对于杀人、抢劫、放火、决水、爆炸、投毒等后果严重的，规定了可以判处死刑。”③1979年《刑法》第43条“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”的规定，正是不废除死刑但要积极限制死刑政策的具体表现。 ( http://www.tecn.cn )
    “罪大恶极”作为死刑立法分配和司法裁量的标准，体现了惩办与宽大相结合政策打击少数、教育和改造多数的精神实质：④死刑只能作为非常手段适用于极少数最严重的犯罪分子。由此可以看出，在惩办与宽大相结合政策的背景下，姑且不论“罪大恶极”的表述是否严谨，⑤其所蕴涵的“尽量不杀或少杀”的价值取向和突出犯罪性质对死刑适用范围的限制意图是十分明确的。在这一标准的指导下，刑法分则中死刑罪名的设立也得到了较好的控制。从其总共27个死刑罪名的结构看，反革命罪可判处死刑的罪名有14个，普通刑事犯罪可判处死刑的罪名仅仅有13个；⑥并且，在13个可判处死刑的普通刑事犯罪中，除贪污犯罪是一种非暴力犯罪外，其余均为危害公共安全和人身安全的严重暴力犯罪。鉴于死刑原则上只是对付最凶恶犯罪的最后手段的刑事政策定位，1979年《刑法》除了某些历史局限外，“其罪与刑，特别是一般犯罪的刑之一般规定，应该说是比较接近于发达国家的立法规定”⑦的，也是比较客观、公平的。 ( http://www.tecn.cn )
    然而，1979年《刑法》颁行后不久，惩办与宽大相结合的刑事政策即遭遇“严打”政策的严重冲击。在20世纪80年代初，作为对“改革开放”初期因历史积累与现实诱发而出现的犯罪增长的感应式反应，动用重刑压制严重犯罪的反犯罪国家意志开始确立。1981年，中共中央第21号文件就提出了“打击不力”的问题，“严打”作为一种对应策略初步形成。⑧随后中央高层领导明确指出：“刑事案件、恶性案件大幅度增加，这种情况很不得人心……原因在哪里？主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快、判得很轻。”⑨及至1983年8月中共中央正式作出“严打”的决定，“严打”的常规政策地位得以确立。作为这一政策的重要体现，就是立法上死刑罪名的大量增加。例如，1982年至1995年间出台的12部单行刑法在1979年《刑法》的基础上新增了33个死刑罪名，⑩而新增的死刑罪名中比例最大的竟然是非暴力犯罪，达到了29种。死刑罪名数量之多，尤其是适用面如此宽泛，在近现代中外立法史上均十分罕见。 ( http://www.tecn.cn )
    在刑法工具价值和惩罚功能被突出强调的政策背景下，1997年《刑法》虽然没有将“严打”政策法典化，但其注重运用死刑遏止严重犯罪的精神已得到实质体现，而强调区别对待、具有宽严相济价值内涵的惩办与宽大相结合政策因此从法律文本中隐退。作为死刑适用的一般标准，“罪大恶极”因反映了“少杀、慎杀”政策的原则要求，具有从犯罪性质和犯罪人主观恶性程度两方面限制死刑适用范围和对象的功能，不仅客观上难以继续照应大量扩张后的死刑罪名体系，而且与“严打”政策的内在要求也难以吻合。于是，1997年《刑法》第48条规定了承载着重刑主义思想的“罪刑极其严重”的死刑适用标准。（11） ( http://www.tecn.cn )
    
    二、我国现行死刑适用标准功能性缺陷之表现
    
    1997年《刑法》出台的政策背景决定了“罪行极其严重”作为死刑适用的总标准，与“少杀、慎杀”的死刑政策已发生了偏离，其在限制死刑的适用方面存在功能性缺陷，具体表现在以下几个方面： ( http://www.tecn.cn )
    （一）立法上限制死刑适用范围的功能弱化
    “罪行极其严重”的立法指导功能在于：标示死刑罪名的设立范围，即确定对哪些类型的犯罪可以配置死刑。显然，这种标定只能以不同类别的犯罪所侵害的法益性质的区分为基础。然而，“罪行极其严重”本身却缺乏这种区分功能。 ( http://www.tecn.cn )
    高铭暄教授认为，“罪行极其严重”，首先意味着行为人所实施的都是性质特别严重的故意犯罪；其次意味着行为造成的危害后果特别严重，即行为造成了他人死亡的结果以及与此相当或相近的其他后果。（12）循着“罪大恶极”的旨趣作出的这种解释，无疑具有较严格的限定死刑适用范围的作用，并且与我国签署的《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款的规定“在未废除死刑的国家，判处死刑只能作为对最严重的犯罪的惩罚”也基本吻合。但这种在学术界具有相当共识的应然性见解，已经超出了“罪行极其严重”的本来意义，也与其依托的政策意境不符。 ( http://www.tecn.cn )
    事实上，“罪行极其严重”本身并未显性地包含犯罪性质对死刑设置的限定功能，或者说犯罪性质对可以适用死刑的犯罪类别的限定意境是相当模糊的。这种模糊性，既有照应1979年《刑法》颁行后大量增加的死刑罪名（尤其是非暴力犯罪死刑罪名）的技术性需要，更有体现注重运用死刑与严重犯罪作斗争的政策性需要。此两者的结合，使不受犯罪性质制约的死刑适用尽管不符合法理和情理，却具有“依法严打”的意境。由此，对“罪行极其严重”唯一符合逻辑的解释是：就某一类别的犯罪而言，虽然其危害性质不是十分严重，但其中的具体犯罪，如果客观危害特别严重，也依然可以说是“罪行极其严重”，因而，也就可以对之规定死刑。如此一来，死刑适用的范围几乎是完全开放的。这种理解似乎武断，但却十分符合我国现行刑法死刑罪名设立的实际情况。 ( http://www.tecn.cn )
    在刑法分则规定的10类犯罪中，除第9章渎职罪外，其余各类犯罪均规定有死刑。死刑罪名所覆盖的类罪名高达90％只能说明一个基本事实：现行死刑适用标准对死刑设立的罪种范围的限制功能是缺失的。尽管妨碍社会管理秩序罪和侵犯财产罪等在性质上相对于危害国家安全罪和危害公共安全罪明显较轻，但其中的不少犯罪仍然规定有死刑。这足以表明，现行死刑适用标准具有强调个罪的客观危害程度而忽视其危害性质的价值取向。由此，同类客体所具有的“把多种多样的犯罪从性质和危害程度上相互区别开来”（13）的功能基本消失，原本轻重有别的犯罪类别排列顺序在很大程度上也失去了其应有的意义。 ( http://www.tecn.cn )
    （二）司法具有重行为客观危害、轻人身危险性的裁判导向
    作为适用死刑的一般条件，“罪行极其严重”的基本功能是对死刑的裁判起限制性导向作用。鉴于死刑是国家代表社会剥夺犯罪人生命权的极刑，这种导向应当是：适用死刑必须以犯罪的客观危害极大与犯罪人人身危险性十分严重的统一为依据。这既是在保留死刑的前提下实现死刑正义性的基础，也是党和国家长期坚持的、在今天更需要强调的“少杀、慎杀”政策的必然要求。 ( http://www.tecn.cn )
    然而，“罪行极其严重”因其重行为客观危害、轻人身危险性的非理性裁判导向，对死刑的司法适用难以发挥积极的限制作用。这一判断既是基于罪责刑相适应原则所作的合理推导，更是根据“严打”政策作出的必然解释。 ( http://www.tecn.cn )
    虽然“罪行极其严重”的核心词“罪行”是指构成犯罪的行为，其本身是主客观相统一的范畴，但这种主客观相统一也仅仅存在于犯罪构成意义上，而不能进一步说明其在死刑的选择上具有同时注重犯罪的客观危害性与犯罪人的人身危险性的裁判导向。 ( http://www.tecn.cn )
    1997年《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”其意思是，“在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。”（14）由此可以看出，罪责刑相适应原则在刑罚轻重的裁量上，包含着不可相互替代的两方面要求：一方面刑罚轻重应与罪行轻重相适应，即重罪重判，轻罪轻判；另一方面，刑罚轻重与行为人应承担的刑事责任相适应，即刑事责任重的，重判，反之轻判。这里的刑事责任，作为与罪行相平行的概念，其实质就是指犯罪人的人身危险性。（15）因此，罪责刑相适应原则的实质内容，应当是以所犯罪行的轻重和犯罪人人身危险性的大小作为量刑的尺度。死刑作为最重的刑罚方法，其裁量标准更不能例外，必须是所犯罪行极其严重与人身危险性极大的统一。但1997年《刑法》第5条将“所犯罪行”与“承担的刑事责任”并列规定表明：“立法者认为刑事责任对于刑罚的轻重具有独立的价值，它是罪行本身所不能完全替代或包容的。”（16）因为，决定所犯罪行严重程度的事实主要是刑法规定的犯罪构成事实，而说明人身危险性的事实，除犯罪构成事实外，还包括非犯罪构成事实和犯罪之外的有关情况。并且，罪行是否严重所反映的是客观行为的侵害程度和主观罪过的已然状况，而人身危险性所标示的是实施了当下犯罪的人对社会未来的可以预见的危险（再次实施侵害社会行为的危险程度）。因此，从本质上讲，罪行与人身危险性属于两个不同的评价范畴。罪行极其严重，并不意味着行为人的人身危险性就一定十分重大。将“罪行极其严重”作为适用死刑的标准，实际上脱离了罪责刑相适应原则的规制，转而单方面强调死刑的裁判与已然之罪的客观危害程度相适应。 ( http://www.tecn.cn )
    死刑适用标准的这种缺陷，看似因词义表达不严谨而与刑法的基本原则相冲突，实际上是与“严打”政策所蕴涵的重刑主义思想相吻合。因为，立法只有不在一般意义上将人身危险性程度作为裁量死刑的基本要素，才利于依据犯罪形势的变化，解决各种对现实危害严重但犯罪人的人身危险性又不是很大的犯罪适用死刑的问题。在1997年《刑法》规定的68个死刑罪名中，非暴力犯罪多达44个，（17）约占全部死刑罪名的65％。作为常识，非暴力犯罪并不以侵犯人身安全为目的或手段，并且其发生的最主要原因在于相关社会制度的缺失、缺位或存在缺陷，与危及人身安全的严重暴力犯罪相比，非暴力犯罪行为人的人身危险性明显要小，但与非暴力犯罪尤其是各种贪利性犯罪作斗争，又是“严打”政策的锋芒所向。为此，强调死刑的适用与犯罪的客观危害程度相适应，忽视对人身危险性的一般性要求，是刑事政策层面上的一种反严重犯罪活动的策略选择。也正因如此，危害后果作为死刑适用的标志性条件广见于刑法分则的各个死罪条款中。应该说，死刑适用标准的这种非理性导向，正是司法实践中重犯罪行为客观危害程度认定、轻行为人人身危险性大小评价办案思维形成的直接原因。 ( http://www.tecn.cn )
    综上，现行死刑适用标准的功能性缺陷所表现的，正是刑法自身对“严打”政策试图借助死刑保持对严重犯罪的高压态势的价值取向难以选择的服从。对此，王汉斌副委员长1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法（修正草案）》的说明”就是很好的印证：“有的同志认为现行法律规定的死刑过多，主张减少。考虑到目前社会治安形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件，这次修改，对现行法律规定的死刑，原则上不减也不增。”（18）应当说，在这样的立法思想指导下，1997年《刑法》的修订者们在遏止单行刑法扩张死刑趋势和严格规定某些犯罪的死刑适用条件上也作出了实质性努力，（19）但立法作为实现刑事政策价值目标的手段，是难以逾越注重运用死刑遏止各种严重犯罪的政策精神的。由此，着力从司法层面矫正“罪行极其严重”的死刑适用标准，对死刑的理性控制来说就显得十分急迫和必要。 ( http://www.tecn.cn )
    
    三、我国死刑适用标准功能性缺陷之司法弥补
    
    （一）司法弥补之现实性
    尽管“严打是打击严重刑事犯罪活动的长期方针，要坚决贯彻执行”，（20）但在现行法治条件下，着力从司法层面弥补死刑适用标准的缺陷，以此有力地推进死刑的控制可以说大有作为。 ( http://www.tecn.cn )
    1.有利的外部环境
    近年来，限制与废除死刑已成为国际大趋势。在学术界的持续呼吁和推动下以及在最高司法机关的认真反思下，（21）慎用死刑已在我国社会各个层面达成了相当程度的共识。尤其是2006年3月11日，最高人民法院和最高人民检察院在向第十届全国人民代表大会第四次会议所作的工作报告中均明确提出要实行“宽严相济”的刑事政策。这为矫正“严打”政策的偏颇倾向，严格死刑的适用条件，提供了良好的政策依托。只要司法者注意克服重刑主义的惯性思维，（22）强化“少杀、慎杀”的死刑政策意识，在法治范围内克服“罪行极其严重”标准的缺陷是完全可能的。 ( http://www.tecn.cn )
    2.司法相对于立法的能动性
    除上述外部环境外，更具有一般意义的是：立法虽然规定了死刑适用的一般条件，但司法却决定着死刑适用的现实程度。在坚持罪刑法定原则的前提下，司法者固然不能放弃“罪行极其严重”的死刑适用标准，但在理解和适用中，注意矫正其忽视人身危险性评价的缺陷则是完全可能和应该的。因为立法上的死刑适用标准作为一种抽象的裁判规范，其功能的发挥“在实践方面则表现为一个法的实现的动态过程”。（23）这一过程就其实质内容而言，是抽象标准与现实犯罪符合程度的主观判定过程，是对“罪行极其严重”的再定义过程。因此，客观上存在着司法者对规定有死刑的犯罪如何结合现实案情加以理性认定的人为调节空间。并且，在立法规定的死刑适用标准客观上不利于保障生命权时，司法者根据犯罪的实际情况予以修正不是对法律的背叛，而是基于理性执法而生的忠于法律正义能动意识的体现。（24） ( http://www.tecn.cn )
    （二）司法弥补之措施
    司法实践中，要弥补“罪行极其严重”的死刑适用标准的缺陷，关键在于注重对犯罪人人身危险性的评价并突出其在选择死刑时的制约作用。 ( http://www.tecn.cn )
    1.提高对人身危险性在死刑适用标准中特殊意义的认识
    就死刑的适用标准而言，与其说是行为的客观危害极重，不如说是行为人的人身危险性极大。行为的客观危害十分严重固然是适用死刑的前提，但行为人人身危险性极大更是适用死刑的充分条件。如果这一条件不够充分，就说明犯罪人在社会评价上尚存在可宽恕或同情之处，也表明行为人自身还有较大的悔过自新的内在动力，因而再次危害社会的可能性不大。在这种情形下，社会就不应该只因其行为的客观危害十分严重就断然剥夺其重新做人的资格和机会。“在保留有死刑的现行法制下，综合考虑了犯罪的性质、动机、形态、特别是杀人手段的执拗性、残忍性、结果的重大性，尤其是被害人的人数、遗属的被害感情、社会的影响、犯罪人的年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节后，在认为其罪责确属重大，无论从罪刑均衡的立场或是从一般预防的角度看，都不得不处极刑时，应该说也允许选择死刑。”（25）这一见解虽然是专就故意杀人罪的死刑适用标准而言的，并且这一标准在目前的国情下似乎要求较高，但它却道出了在尚保留死刑的国家适用死刑的普识性条件：死刑只应对难以宽恕的危害极其严重的犯罪人适用。 ( http://www.tecn.cn )
    除了上述一般性认识外，以犯罪的客观危害程度作为死刑的适用标准，也与死刑的适用特点不相符合。对于无期徒刑和有期徒刑的执行而言，在执行期间尚可以根据犯罪人人身危险性的实际变化情况变更刑罚执行期限或方式，以弥补宣告刑之缺陷；而死刑的执行具有终结性，不可能根据行为人人身危险性的变化再进行调整。因此，在死刑的适用上，强调犯罪人的人身危险性极大对死刑适用标准的最终制约作用就具有当然的特殊意义。（26） ( http://www.tecn.cn )
    2.强化人身危险性程度制约死刑选择的办案思维
    突出人身危险性对死刑选择的制约作用，不仅是死刑适用的本质要求，而且具有明确的法律依据和坚实的法理基础，理应成为司法者惯常的办案思维模式。 ( http://www.tecn.cn )
    首先，在死刑的最终宣告问题上，坚持“犯罪人的人身危险性是‘罪行极其严重’的评判标准”，（27）是死刑裁量时对罪责刑相适应原则的具体贯彻。对司法者而言，在认定行为人所犯罪行危害极其严重的前提下，只有综合案前、案中、案后情节和案外基本情况，进一步确认行为人的人身危险性确属极大时，才能选择适用死刑；否则，死刑的适用就会与刑法的基本原则发生实质性背离，“依法治罪”也只能是徒有虚名。 ( http://www.tecn.cn )
    其次，突出人身危险性对“罪行极其严重”缺陷的弥补作用也具有深厚的法理基础。这是因为：一方面“关于对被告人有利的解释，由于不受罪刑法定原则的制约，所以，将其作为一般的法律解释原理也是妥当的”；（28）另一方面，不同的刑罚方法所对应的理应是轻重不一的犯罪行为和犯罪人。死刑的极刑性质决定了与之对应的只能是实施了最严重犯罪行为的最危险的犯罪人。亦即当犯罪人触犯了一项死罪条款时，只有在对其犯罪进行个别化考察，从主客观方面均找不到可以宽恕犯罪人的根据和理由，或者说，按照现行法律原则和社会伦理，找不到对犯罪人不适用死刑的正当根据和理由时，才能对其适用死刑。也只有在这种情况下，死刑的适用才能具体地满足刑罚正义报应和社会防卫的双重目的。 ( http://www.tecn.cn )
    3.正确把握人身危险性评价的切入点
    注重对犯罪动机和犯罪具体原因的考察，既是具体衡量人身危险性大小的切入点，也是充分发挥人身危险性因素对死刑司法适用制约作用的基础。因为，两者正是判断行为人蔑视现行伦理规范程度与再次实施严重危害社会行为可能性大小的关键因素。 ( http://www.tecn.cn )
    犯罪动机作为犯罪行为发生的直接推动力，由于其并非犯罪构成的要素，因而在我国刑法学范畴内常常被忽视，司法实践中因其只是酌定情节也往往得不到特别关注。然而，通过犯罪全过程表现出来的犯罪动机的反伦理性质和强烈程度，正是犯罪人反社会行为倾向强弱的集中反映。从方法论上看，与死刑的适用相联系，对犯罪动机的考察，应着重分析犯罪动机是否具有寻常性。如果与犯罪人处于类似生活条件下的他人，面对犯罪人实际面临的某种情景，实施反社会行为的可能性也较大，那么就表明这种犯罪动机具有寻常性。这种寻常性标示着实施了重大危害行为的犯罪人尚有一定的可宽恕性，在考虑对其适用死刑时，就应当特别谨慎。一般说来，只有那些反伦理性质超常和强烈程度异常的犯罪动机，才是表征犯罪人人身危险性重大或悔过自新可能性小的重要因素。 ( http://www.tecn.cn )
    在死刑的裁量中，考察犯罪的具体原因对正确衡量人身危险性具有普遍意义。这种考察实际上是对犯罪动机分析的进一步拓展，因而并不要求一般性地分析影响犯罪行为发生的各种因素，而是要依据具体案情，结合犯罪人生活的微观环境（家庭、工作或学习场所、邻里、交往关系等）的历时性考察，确定该犯罪行为的实施及现实重大危害后果的形成究竟在多大程度上可以归责于行为人本身，并由此判断行为人对社会潜在的威胁程度。 ( http://www.tecn.cn )
    明确了犯罪动机和犯罪的具体起因，而不是机械地满足于法定事实的认定，就可以更加客观地判断：当下的犯罪行为是否行为人人格特征的正常表现，或者说，犯罪行为的实施，是否表现了行为人惯常的行为趋势。这种判断不仅具有公正地分散犯罪人罪责的意义，而且也是借以衡量犯罪人反社会倾向性强度和是否需要动用死刑实现终极性社会防卫的基本依据。 ( http://www.tecn.cn )
    在死刑裁量问题上，对人身危险性程度的评价之所以往往注意不够，除了死刑适用标准本身的缺陷所形成的误导外，一个重要的原因就是：这种判断既在刑法之中，也在刑法之外。因为这方面考察所依据的事实涉及犯罪的全过程，其范围超出了司法者业已习惯的犯罪构成事实和法定情节范畴。因此，对人身危险性的评价，既需要强烈的职业道德感，也需要出色的专业素养并付出更多的心智劳动。然而，从注重客观危害程度的认定进化到同时注重对行为人人身危险性大小的评价，并将其作为适用死刑的最后制约条件，是司法理念和执法水平的重大提升。可以说，能否透过表现形式复杂多样的犯罪样态，把握住行为人犯罪动机的反伦理性质和可归责程度，既是司法实践中能否真正矫正性地运用“罪行极其严重”标准的关键，也是机械执法与理性执法的重要分水岭。 ( http://www.tecn.cn )
综上所述，“原则不是研究问题的出发点，而是它的最终结果……不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合自然界和历史的情况下才是正确的。”（29）就死刑的适用标准而言，面对“罪行极其严重”自身存在的功能性缺陷，司法者不应机械地、盲目地去适应它，而应基于对法律正义的忠诚和对人的生命权的尊重，主动地进行纠偏。这既是法治时代司法者应有的职业操守，也是正义的守护者们践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则、防止滥用死刑的务实之举。
    ①有学者认为“罪行极其严重”与“罪大恶极”的显著区别在于前者仅指犯罪行为的客观危害一个方面，并认为这是因立法技术问题形成的缺陷。参见赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第153页；张文、刘艳红：《〈公民权利与政治权利国际公约〉对中国死刑立法的影响》，《中国青年政治学院学报》2000年第2期。 ( http://www.tecn.cn )
    ②[法]罗贝尔。巴丹戴尔：《为废除死刑而战》，罗结珍、赵海锋译，法律出版社2003年版，第20页。
    ③转引自高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（上），中国人民公安大学出版社1998年版，第557—558页。 ( http://www.tecn.cn )
    ④参见肖扬主编：《中国刑事政策研究》，法律出版社1996年版，第74页。
    ⑤学术界在论及1997年《刑法》将“罪大恶极”修改为“罪行极其严重”的意义时，认为前者存在强调“恶极”而对“罪大”注意不够的缺点（参见李希慧：《死刑限制的新视野：基于解释论的思考》，载陈兴良、胡云腾主编：《中国刑法学年会文集（2004年度）第1卷：死刑问题研究（上册）》，中国人民公安大学出版社2004年版，第426页）。在笔者看来，类似观点是脱离了相应的政策背景和新旧刑法死刑罪名体系的特点，仅仅着眼于从字面含义理解两者因而产生的误解。 ( http://www.tecn.cn )
    ⑥参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第24页。 ( http://www.tecn.cn )
    ⑦李洁：《慎重修改刑法论》，载陈兴良主编：《刑事法律评论》第11卷，中国政法大学出版社2002年版，第314页。 ( http://www.tecn.cn )
    ⑧参见陈兴良主编：《中国刑事政策之检讨》，中国检察出版社2004年版，第2页。
    ⑨参见刘复之：《忆邓小平同志坚持人民民主专政的一次重大实践》，《民主与法制》1997年第6期。
    ⑩参见高铭暄：《我国的死刑立法及其发展趋势》，《法学杂志》2004年第1期。
    （11）从立法资料看，1988年提出对1979年《刑法》的第一个修改稿，其后直至1996年12月20日的历次修改稿，在总则中一直沿用的是“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”。但在1997年1月10日的修改草案中，“罪大恶极”被修改成“罪行极其严重”，并且在修改草案的说明中对这一修改的原因也未提及。笔者就此专门请教过曾参与刑法修订工作的高铭暄教授和赵秉志教授，他们认为，这种修改“可能是立法机关出于‘恶极’容易导致依民愤适用死刑的考虑”。即使这一技术性修改有助于克服主观评价色彩较重的问题，由此导致的死刑适用标准的松弛，也许是立法者始料不及的。在笔者看来，透过文本表述更应看到的是：“罪行极其严重”承载着注重运用死刑与严重犯罪作斗争的价值导向，是基于刑法“为改革开放保驾护航”的历史使命和“严打”政策的内在要求所作出的一种当然解释。 ( http://www.tecn.cn )
    （12）参见高铭暄：《中国死刑的立法控制》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第15—16页。 ( http://www.tecn.cn )
    （13）参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第177页。
    （14）高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第24—25页。
    （15）参见陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第64—65页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第51页。 ( http://www.tecn.cn )
    （16）张智辉：《论罪责刑相适应原则》，载中国人民大学刑事法律中心编：《现代刑事法治问题探索》，法律出版社2004年版，第270页。 ( http://www.tecn.cn )
    （17）参见赵秉志：《中国逐步废止死刑建言——以废止非暴力犯罪死刑为中心》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版，第213页。 ( http://www.tecn.cn )
    （18）转引自高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览》（中），中国人民公安大学出版社1998年版，第1872页。 ( http://www.tecn.cn )
    （19）参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第543—545页。
    （20）江泽民：《切实加强社会治安工作》，载中共中央文献编辑委员会编：《江泽民文选》第3卷，人民出版社2006年版，第208页。 ( http://www.tecn.cn )
    （21）近年来显露的死刑冤案（如河北的聂树斌案、湖北的佘祥林案和湖南的滕兴善案等），也是促使政治决策者和最高司法机关关注死刑适用标准的公正性的重要因素。最高人民法院副院长万鄂湘在谈及这些冤案时，提出应对“刑法的人权保障功能”、“疑罪的处理原则”以及“民意对死刑适用的影响”等问题进行反思。最近，最高人民法院院长肖扬又强调，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，要严格控制死刑，慎用死刑。See http：//lib.hncj.edu.cn/luntan/sina_show.asp ？url=news news/c/1/2006—9—29/185093312375.shtml. ( http://www.tecn.cn )
    （22）较长时间以来，在“严打”政策的导向下，司法实践中“少杀、慎杀”政策提得少了，对严重犯罪强调一个“狠”字的倾向在一定范围内依然存在。尤其是对触犯了死刑罪名的犯罪人，一旦确认其行为的客观危害程度达到了分则规定的要求，即使死刑只是选择刑种之一，也往往先考虑适用死刑，然后再看有无不用适用死刑的理由和根据。这种由重到轻的重刑主义思维模式和司法惯例，是应当努力戒除的。 ( http://www.tecn.cn )
    （23）黄竹胜等：《法律的社会分析》，广西人民出版社1999年版，第308页。
    （24）如最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对故意杀人罪适用死刑的标准，提出了“不仅要看是否造成被害人死亡后果，还要综合考虑案件的全部情况”的具体要求，强调对因家庭纠纷、邻里纠纷等民间矛盾激化所引起的故意杀人罪以及被害人一方有明显过错或对激化矛盾负有直接责任的，适用死刑一定要慎重（参见肖扬总主编：《中华人民共和国法库》（11），人民法院出版社2002年版，第8551页）。这些矫正性要求，正是司法者认识到现行裁判标准存在以危害后果论死刑的缺陷或倾向，出于对法律正义的忠诚所体现出来的能动意识。 ( http://www.tecn.cn )
    （25）依据这一标准，死刑在日本因司法适用极少而接近于事实上的废除。参见[日]神山敏雄：《死刑选择的基准》，转引自刘明祥：《日本死刑制度的现状与我国死刑制度的展望》，载赵秉志主编：《刑法评论》第8卷，法律出版社2005年版，第148页。 ( http://www.tecn.cn )
（26）在此，尤其要强调：对那些罪该处死的犯罪人，在作“杀”与“不杀”的选择时，必须以行为人人身危险性确属十分重大为依据。这也是我国独创的死缓制度的实质要求所在。