经上诉撤销一审判决减刑两年的田XX诈骗未遂案
辩护人：曾永前律师（广东凡立律师事务所）

案情概况：田XX与李XX等五人于2007年1月间，与程XX发生生意往来，后在东莞市常平镇新世纪酒店赌博，田XX和同伙在赌博时出老千（用诈术）骗取受害人程某输钱人民币1185000元（程某未交钱，田XX属未遂）。程报案后，东莞市市区人民检察院以诈骗罪起诉至东莞市人民法院，东莞市人民法院（2007）东法刑初字第4866号的一审判决书以诈骗罪判处田XX有期徒刑八年，并没收田XX随案的个人合法财产20多万元。
一审宣判后，田本人及其家属不服一审判决，慕名委托曾永前律师担任田本人的二审辩护人，为其上诉和辩护。
曾永前律师辩护思路：在本案的二审辩护中，曾永前律师围绕一审判决没有依法按照未遂犯从轻或减轻处罚的法定情节量刑、以及不构成诈骗罪仅构成赌博罪这两个焦点展开辩护，使整个二审辩护中心突出，效果显著。
辩护效果：本案经曾永前律师在二审期间的精彩辩护，东莞市中级人民法院（2007）东中法刑终字第832号刑事判决书撤销了本案的一审判决，对田XX减刑——依法归还田XX价值近20多万元的个人合法财产。本案的二审在在当地产生了极大的社会反响，田本人及其家属向办理本案二审的东莞市中级人民法院刑事庭赠送了“人民的好法官”的锦旗，向本案的二审辩护律师曾永前律师赠送了“仗义解冤情，直言护民生”的铜匾。
附：1、田XX涉嫌诈骗案二审辩护词
2、关于请求二审开庭审理田XX涉嫌诈骗案的申请
 3、东莞市中级人民法院（2007）东中法刑终字第832号刑事判决书关于田XX诈骗一案的刑事判决书摘要
田XX涉嫌诈骗案二审辩护词
辩护人：曾永前律师

审判长、审判员：
 广东凡立律师事务所东莞分所依法接受田XX家属和田XX本人的委托，指派曾永前律师担任田XX的二审辩护人。本辩护人针对一审审判中存在的重大问题，发表辩护意见如下，提请合议庭审阅，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
一、一审判决没有适用《刑法》第23条规定对田XX从轻或者减轻处罚。《刑法》第23条规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”一审判决既然认定田XX诈骗未遂，但却没有按照《刑法》的规定适用《刑法》第23条对田XX从轻或者减轻处罚。综合本案具体情况，要求二审法院对田XX减轻处罚。
二、将程国根赌博输掉的1185000元数目认定为诈骗未遂缺乏事实依据。本案参赌人程国根并没有现实交付赌资，在没有“欠条”，甚至连记录赌博输赢的“白纸”都没有找到的情况下，一审法院将程国根赌博输掉的1185000元数目认定为诈骗未遂确实勉为其难、牵强附会。
三、田XX是本案从犯，不应将其定为主犯。从整个案情分析，本案的同案犯陈俊龙（陈惠良）不仅与程国根签订了丝绸买卖丝绸意向协议书，还组织了赌博活动，在案件中起主要作用，应定为主犯。而田XX只参观考察了程国根的公司，基本上没有参与和程国根的赌博活动，也没有赢取程国根的钱，在整个案件中起次要和辅助作用，应是从犯，一审法院不应将其定为主犯。此外，在这起三名同案犯在逃、只有三名被告人在案的普通案件中，一审法院却将两名被告人定为主犯，属量刑畸重，于常理不符。
四、田应文具有从轻、减轻处罚情节，一审法院对其量刑畸重。田XX是本案从犯，其归案后能如实交代，配合司法机关查清案情，有改过自新的表现。田XX一贯表现良好，没有犯罪记录和前科，主观恶性小，是初犯、偶犯。同时，田应文年近六十、年纪偏大，且身体患有疾病，上有年近九十的父亲以及年逾八十的母亲，下有五个女儿，家庭负担很重，应酌情给予人性关怀。在具有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节下，一审法院将其判刑八年，确属量刑畸重。
五、一审判决没收田XX的个人合法财产属处理不当，应依法归还其本人。田XX被抓获时身上携带的钻戒1枚、人民币2000元、港币4000元、手表1块、银行卡5张、手机2部等20多万元物品属于其本人合法所有的个人财产，依法不应予以没收，应将其返还本人或家属。

六、一审法院据以定罪量刑的事实不清，证据不足
   （一）一审法院认定本案被告人非法占有他人财物的主观目的以及事前通谋诈骗的共同犯罪故意的证据不足
东莞市法院《刑事判决书》在事实部分称：“经审理查明，被告人田XX、李贵通伙同陈惠良、蔡宝胜、‘小胖’等人（均另案处理），商议诈骗四川省乐山市井研县国荣丝绸有限公司董事长程国根的钱财”。在本案的卷宗材料中并没有证据证明这一事实；同时田XX、李贵通、陈惠良、蔡宝胜、“小胖”等人在什么时间、在什么地方商议诈骗程国根的钱财？商议采取什么方法诈骗程国根的钱财？他们在其中的分工如何？所有这些都没有证据予以佐证。而一审法院竟然在没有任何证据证明的情况下认定本案被告人具有非法占有他人财物的主观目的以及事前通谋诈骗的共同犯罪故意。
（二）一审法院认定本案被告人诈骗1185000元未遂的证据不足
东莞市法院《刑事判决书》在事实部分称：“程国根写下人民币1185000元的欠条”，从而认定本案被告人诈骗1185000元未遂。
但是，在本案的案卷中，并没有“欠条”这一重要的物证。被告人田应文、李贵通、陈茂财的讯问笔录以及被害人程国根陈述、证人程国兴、陈纬捷、李宾、王巧、潘坚的证言都证实程国根根本没有写下1185000元的欠条。
具体负责侦查本案的东莞市公安局黄江公安分局黄江派出所在《提取说明》中也同样证实：“……之后，经我所侦查得知，犯罪嫌疑人李贵通、田应文等人与程国根进行打牌的过程中是用一张白纸进行记数的，但我所侦查人员在案发现场进行勘查时并没有发现该白纸，故未能将该白纸提取附案”。［《刑事侦查卷宗.诉讼证据卷（二）》第三卷第86页］
（三）一审法院认定田XX及同案犯陈俊龙（陈惠良）假冒身份骗取程国根信任的证据不足
东莞市法院《刑事判决书》在事实部分称：“2007年1月26日，被告人田XX以香港鑫龙集团公司副总经理李明发的名义和“小胖”前往四川省乐山市井研县国荣丝绸有限公司进行了为期两天的参观和考察。……次日9时许，田XX又以香港鑫龙集团有限公司董事长陈俊龙（化名，实名陈惠良）要单独会见程国根洽谈生意为由，……后陈惠良以香港鑫龙集团有限公司董事长陈俊龙的名义，与程国根签订了买卖丝绸意向协议书，以骗取了程国根的信任”。
 对于香港鑫龙集团有限公司是否存在、其董事长是否为陈俊龙（陈惠良）、李明发是否为副总经理、李明发是否委托田应文以其名义与国荣丝绸有限公司进行商业交往等一系列重要的证据，负责本案的侦查机关并没有查证，公诉机关也没有自行侦查。而最令人难以置信的是，在没有任何证据证明不存在香港鑫龙集团有限公司、陈俊龙（陈惠良）不是香港鑫龙集团有限公司董事长、李明发没有委托田XX以其名义对国荣丝绸有限公司进行参观和考察的情况下，一审法院却贸然判定“陈惠良以香港鑫龙集团有限公司董事长陈俊龙的名义，与程国根签订了买卖丝绸意向协议书，以骗取了程国根的信任”。
七、根据犯罪构成理论、最高人民法院的司法解释以及案件事实，本案不构成诈骗罪
诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯对象仅限于公私财物，不包括其他非法利益；诈骗罪客观方面表现为使用欺骗方法，骗取公私财物的行为；诈骗罪的主观方面必须是出自直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
对于本案而言，整个案情可划分为两个阶段：第一阶段为商业交往阶段，从2007年1月26日参观考察国荣丝绸有限公司至1月30日上午陈俊龙（陈惠良）与程国荣签订买卖丝绸意向协议书；第二阶段为赌博阶段，从2007年1月30日上午签订协议书后进行赌博至1月30日16时许田XX、李贵通、陈茂财被抓获止。
（一）在第一阶段，本案被告人的行为是正常的商业交往，没有事实和证据证明本案的被告人犯有诈骗罪
首先，没有事实和证据证明本案被告人具有非法占有程国荣财物的直接故意。本案同案犯在第一阶段和程国荣交往的目的是与其发生买卖关系、进行贸易往来，不论是田应文和“小胖”前往国荣丝绸有限公司进行参观考察，还是陈俊龙（陈惠良）与程国荣签订买卖丝绸意向协议书，都是正常的商业交往。如前所述，一审法院并没有查证属实本案被告人在此阶段具有非法占有程国荣财物目的的事实和证据，不能因为发生了后来程国荣参与赌博且输钱的变故，就主观臆断本案的同案犯具有非法占有程国荣财物的目的，这样做是主观归罪，而不是客观归罪。
其次，没有证据证明本案被告人在此阶段使用了欺骗方法，骗取程国根的信任。如前所述，侦查机关经过两次补充侦查后仍未查证香港鑫龙集团有限公司是否存在、其董事长是否陈俊龙（陈惠良），也未查证其副总经理是否为李明发、李明发是否委托田应文以其名义与国荣丝绸有限公司进行商业交往。
如果香港鑫龙集团有限公司存在、其董事长是陈俊龙（陈惠良）、李明发已委托田XX以其名义与国荣丝绸有限公司进行商业交往，那么田应文到程国根所在的公司参观考察、陈俊龙（陈惠良）与程国根签订买卖丝绸意向协议书的行为则是合法有效的民事行为，并不能因为后来发生的赌博事故就否定其民事效力。
退一万步讲，即使香港鑫龙集团有限公司确实不存在，陈俊龙（陈惠良）、田XX等人冒用其名义与程国根发生商业往来，根据《民法通则》、《合同法》的相关规定，该民事行为应由行为人陈俊龙（陈惠良）、田应文承担其民事责任，同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第49条明确规定：“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”。所以，假设陈俊龙（陈惠良）、田XX冒用了虚构的并不存在的香港鑫龙集团有限公司的名义与程国根发生商业往来，如果没有其他法定的事由，并不因此构成诈骗罪。在现实的经济活动中，很多当事人为了提高信誉、做成生意，使用虚构的公司企业与相对方签订合同、发生商业往来的现象比比皆是，如果都用《刑法》进行调整，定为诈骗罪、追究他们的刑事责任的话，那么中国的《民法通则》、《合同法》就需要全面修改了，中国、东莞的监狱就人满为患、关不胜关。
最为重要的是，客观上，本案被告人在此阶段与程国根的商业交往中并没有骗取程国根的财物，程国根并未因此而受到损失。
（二）在第二阶段，本案被告人的行为是赌博行为，不构成诈骗罪，且程国根本人也是违法者而不是被害人
本案被告人和程国根是完全民事行为能力人及完全刑事责任能力人，明知参加赌博的输赢后果和赌博行为的违法性及应受到的惩罚性，其赌博行为违反了《治安管理处罚法》的有关规定。此外，程国根在本案中赌博行为同样违反了法律规定，是违法者，并不是受害者，也理应受到法律的处罚。
即使本案被告人真的如一审判决书所说在赌博时出术将程国根的钱赢去，如果触犯刑法，也只构成赌博罪而不构成诈骗罪：
首先，在主观方面，本案中的被告人和程国根进行赌博的主观目的是以营利为目的，而不是非法占有程国根的财物。正是基于营利这一目的，本案同案犯设置圈套、引诱程国根参赌以获取钱财；正是在营利心理的驱使下，程国根直接参与了赌博，先赢后输，将钱输给本案被告人李贵通。
其次，客观方面，本案被告人和程国根直接参加了聚众赌博并从中获利，他们用来赌博的赌资（包括程国根输掉的钱）不是合法所有的财产，其本身就是非法财物，不受法律保护，本应收取国有，不可能成为诈骗罪的侵害对象，赌徒之间的输赢关系更谈不上非法占有公私财物，因而本案中的赌博输赢不构成诈骗行为。
再次，按照一审法院的逻辑，如果本案被告人在赌博中没有出术、凭着自己的牌技将程国根的钱赢去，这样做就是合法取得、不构成犯罪、不要受到法律的处罚吗？因此，一审判决将本案被告人出术赢钱定性为诈骗罪不仅在犯罪构成理论上不成立，在逻辑上也是荒谬的。
对于本案被告人设置圈套诱骗他人参赌如何定性的问题，最高人民法院研究室在1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌如何定性问题的电话答复》中指出：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诈骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。最高人民法院在1995年11有6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受害者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》中再次指出：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。
（三）一审法院混淆了本案商业交往和赌博行为两个阶段的不同性质，将本案定性为诈骗罪属于主观归罪。
如前所述，本案被告人在商业交往和赌博行为两个阶段的性质不同，而一审法院却牵强附会、将两者混为一谈，把商业交往和赌博行为都归结为诈骗行为，在没有确实、充分证据的基础上，按照“假冒身份－签订意向－劝说赌博－赌博出术－骗取赌资－构成诈骗”的主观逻辑推理，将本案臆想为诈骗罪，这是主观归罪的典型表现。
八、本案在侦查、提起公诉以及法院一审阶段严重违反法定程序
（一）公诉机关东莞市市区检察院在对本案审查的过程中，认为本案事实不清、证据不足，于2007年5月28日和7月23日先后两次向侦查机关东莞市公安局发出《补充侦查决定书》、退回东莞市公安局补充侦查，要求查证香港鑫龙集团有限公司是否存在、董事长是否陈俊龙。
而东莞市公安局在第一次补充侦查中，并没有按照《补充侦查决定书》的要求查证香港鑫龙集团有限公司是否存在、董事长是否陈俊龙，而是以“所侦查的内容涉及境外，在审批程序上手续繁多，故需要花费的时间也随之增多，现补充侦查时限已即将届满”为由，又将本案移送东莞市市区检察院审查起诉。
在本案因同样的原因第二次退回东莞市公安局补充侦查后，负责补充侦查本案的东莞市公安局对此置若罔闻、我行我素，根本没有按照《补充侦查决定书》的要求进行补充侦查，而是以上述同样的理由搪塞敷衍，将本案第三次移送东莞市区检察院审查起诉。
负责公诉的东莞市区检察院在本案经过两次补充侦查后仍然事实不清、证据不足的情况下，居然令人难以置信地向东莞市人民法院提起公诉。而一审法院在本案侦查、公诉阶段严重违反法定程序、事实不清、证据不足的情况下，仍然不可思议地作出判决。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条规定：“补充侦查以二次为限。……对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”
 根据以上法律规定，在本案的主要事实不能查清、主要证据不能查证的情况下，负责侦查本案的东莞市公安局本应撤销此案，负责审查此案的公诉机关东莞市市区检察院本应不予起诉，负责审判此案的东莞市法院本应根据疑罪从无的原则作出无罪判决。但令人遗憾的是，本案的侦查、公诉机关不履行自己的法定职责、一错再错、严重违反法定程序，一审法院竟然对于事实不清、证据不足的案件作出有罪且量刑畸重的判决。
（二）本案是共同犯罪案件，在本案的六名同案犯中有三人在逃，特别是在本案中起主要作用的陈惠良（陈俊龙）在逃，并且没有确实、充分的证据证明本案在押犯的犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于如何处理有同案犯在逃的共同犯罪案件的通知》的规定，本案由于同案犯在逃，没有确实证据证明在押犯的犯罪事实，应予先行释放，在同案犯追捕归案、查明犯罪事实后再作处理。

    综上所述，一审法院没有依法适用《刑法》对田XX按照未遂犯从轻或者减轻处罚，将本案定为诈骗罪所依据的事实不清、证据不足，本案不构成诈骗罪，本案的侦查、公诉、一审活动严重违反法定程序，对田XX的量刑畸重。特请求二审法院对本案开庭审理，撤销一审判决，依法改判或发回重审。以上辩护意见，请二审法院依法采纳，
尊敬的二审法官，一审判决若不撤销，将有不可估量的后遗症，一切商业交往行为和赌博活动，司法机关都可以随意适用《刑法》第266条的规定来追究当事人诈骗罪的刑事责任，这太可怕了。此例一开，刑法意义何在？人格尊严何在！作为有社会责任感的法律人，应当义无反顾地制止这种现象。我们坚信，法官的正义，必定是法律正义的最终保障！
    此致
东莞市中级人民法院

                     辩护人：广东凡立律师事务所
                                曾永前  律师

                                二00七年十二月 二十日  
                         
关于请求二审法院开庭审理田XX涉嫌诈骗案的申请
辩护人：曾永前律师

东莞市中级人民法院：
田XX涉嫌诈骗一案已经东莞市法院一审，被告人田XX不服一审判决［一审判决书为（2007）东法刑初字第4866号］，已上诉至贵院审理。鉴于：一审法院将本案定为诈骗罪所依据的事实不清、证据不足，本案不构成诈骗罪，本案的侦查、公诉、一审活动严重违反法定程序，对田应文的量刑畸重（具体详见《田应文涉嫌诈骗案二审辩护词》），作为田XX的辩护律师，本人特请求贵院开庭审理本案。
此致
敬礼

                          申请人：广东凡立律师事务所
曾永前律师                                          
                            二00七年十二月五日

附录：
东莞市中级人民法院关于田XX诈骗一案的刑事判决书摘要
（2007）东中法刑终字第832号刑事判决书
       ……
上诉人田XX……属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审判决未适用刑法第23条，应予补正；且原审判决对上诉人的量刑偏重、对上诉人个人财物处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第266条、第23条、第25条第一款、第26条第一、四款、第27条、第53条、第64条的规定，判决如下：
……
二、撤销东莞市人民法院（2007）东法刑初字第4866号刑事判决对上诉人田XX的量刑部分；
三、上诉人田XX犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（一审判决有期徒刑八年，二审减刑二年）。
六、属于上诉人田XX的戒指2枚、项链1条、手表2块折抵罚金如有超出，退还给上诉人。
本判决为终审判决。