经上诉、申诉撤销原判发回重审的迷雾重重强奸案

辩护人：曾永前律师

案情简介：叶某与罗某男女交往三年多时间，罗某在此期间三次人流。在他们最后一次发生性关系后，罗某向叶某索要巨额资金的分手费未果，罗某于次日向东莞公安局报案称叶某强奸后关押在东莞看守所，东莞市市区检察院以强奸罪起诉叶某。东莞市法院一审以叶某构成强奸罪的情节加重犯判处叶某十二年有期徒刑，叶某不服一审判决上诉至东莞市中级人民法院，二审法院维持一审判决。叶某不服本案一审、二审判决，再次委托辩护人曾永前律师向广东省高级人民法院提起申诉。

曾永前律师辩护思路：根据我国刑法规定和大量司法实践，在发生性关系时女方当时是否自愿是判定是否构成强奸的标准，而强奸案件的私密性、隐私性很强，强奸案件的辩护工作公认是刑事辩护中难度最大的案件，特别是本案中叶某和罗某通奸在先、而罗某报案强奸在后，案情特别复杂。曾永前律师从一审开始接手本案直至申诉，针对本案的疑点，围绕指控叶某强奸的事实不清、证据不足以及适用法律不当的两个关键问题，展开艰难的辩护工作，帮助犯罪嫌疑人申诉至广东省高级人民法院。

辩护效果：在二审维持一审判决的艰难情况下，经过辩护人曾永前律师锲而不舍的努力，广东省高级人民法院经过对本案细致复查，撤销一审、二审判决，发回原审法院重新审理。

附：1、叶XX涉嫌强奸一案的一审辩护词

2 、要求受害人罗XX出庭参加庭审申请书

3、提请收集、调取证据申请书

4、申请证人出庭作证申请书

5、刑事上诉状

6、刑事上诉状

7、叶XX涉嫌强奸一案的二审辩护词

8、刑事申诉状

9、罗XX给叶X灿所发的部分短信内容

叶XX涉嫌强奸一案的一审辩护词

辩护人：曾永前律师

尊敬的审判长、审判员：

广东凡立律师事务所东莞分所受被告人叶XX其亲属的委托，指派本所曾永前律师担任被告人叶XX涉嫌强奸一案的辩护人。开庭前辩护人认真地研究了起诉书，详细查阅了本案全部卷宗材料，会见了被告人，并依法进行了调查，结合今天的庭审情况，辩护人对本案案情有了全面、客观的了解。辩护人对于起诉书指控被告人涉嫌故意伤害罪不持异议，但有从轻、减轻处罚的情节，对此，本案的另一辩护人将作详细辩护。对于指控被告人叶XX涉嫌强奸罪，本辩护人认为起诉书指控叶XX涉嫌强奸存在一些疑点，需要提请法庭审理查明，对此，本辩护人发表辩护意见如下，供法庭审理时参考。

一、指控叶XX涉嫌强奸的事实存在一些疑点

（一）《起诉书》指控称：“罗在得知叶已婚后提出分手，但叶一直打电话纠缠罗。”这与事实不相符合。

1、直至案发前，罗XX和叶XX一直维系着长期稳定的同居两性关系，具有深厚的感情。

辩护人经过深入调查和会见叶玉良后获悉：

叶XX和罗XX于2004年9月在樟木头镇认识后建立男女朋友关系，2005年春节除夕两人发生了第一次性关系，当时是罗XX主动追求叶XX的。2005年春节期间两人租住樟木头镇樟罗管理区罗屋围西二巷罗荣生的第三层房屋共同生活在一起，发展到同居关系，这种同居关系一直维持到2007年3月。叶XX和罗XX同居租房的房东罗XX在案发后说：“叶XX和罗XX在我那里同居时感情很亲热，比夫妻还亲热，我以为他们是夫妻关系，进出我这里都是成双成对的。”据叶XX和罗XX的朋友钟XX反映：罗XX在同居的出租房里还做过饭请他吃饭。在樟木头镇，罗XX和叶XX同居的事实几乎是尽人皆知，凡是认识他们的人都知道这一情况。

两人同居期间，罗XX因此三次怀孕并实施了人工流产手术，第一次人流是2005年4、5月间在凤岗一个门诊做的手术，第二次人流是2006年2、3月间在樟木头人民医院做的手术。

2007年3月期间，叶XX的老婆翁XX因怀孕从老家来到樟木头待产，罗XX与叶XX的这种同居关系才告一段落，但直到案发前两人还一直每个星期见面两、三次，每次见面都发生性关系。

需要提请法庭注意的是，据叶XX在会见时交代：就在案发的前一天即2007年10月9日晚上12点多，罗和叶两人相约在常平镇华润商场隔壁的一家餐厅吃了夜宵，然后在附近的一家旅店由罗XX出房钱开房过夜，当晚两人发生了四次性关系。

凡是稍具常理的人都不难得知，经过长期的、稳定多年的性关系，罗双双对叶玉良已经倾注了深厚的感情和依恋，两人已经达到鱼水交欢、水乳交融的境界，其本身已经具备了深厚的感情基础，在案发时双方你情我愿、男欢女爱地发生性行为绝不是司空见怪的咄咄怪事，而是顺理成章、水到渠成。

2、罗XX是在明知叶XX成家的情况下，仍然与叶XX发生并保持长期稳定的不正常的两性关系，而且要求和叶XX结婚的愿望非常强烈。

事实上，叶XX成过两次家，但都没有依法办理结婚登记手续。叶第一次成家是在2003年3月8日，和名为陈XX的女子成家，并生育有一个男孩（现已5岁多），2006年10月俩人离异。叶第二次成家是在2007年3月9日，和名为翁XX的女子成家，并生育有一个女孩（现已2个多月）。

2005年春节除夕罗XX与叶XX发生第一次性关系时，罗就已明叶玉良是有家室的人了，此后，罗一直都与叶保持着不正当的男女关系，为此，叶当时的“老婆”陈XX察觉后非常不满，多次打电话给罗XX强烈要求她中止和自己“老公”叶XX的不正当的关系，但罗XX没有依从，2005年春节期间发展为租房和叶玉良公开同居，因而导致陈XX和叶XX的家庭离异。

叶XX和陈XX离异后，罗XX搬到叶XX的父亲叶X灿的家中生活了一段时间，并向叶XX及其家人表达了和叶结婚的意愿，但遭到叶的家人的强烈反对，致使与叶成家不能如愿。

据叶XX在会见中交代，2007年3月9日，叶和翁XX成家后，罗XX感到自己与叶结婚的希望成为泡影，对叶XX由爱及恨。罗XX曾多次对叶XX说：我已为你做过三次人流，你和别的女孩子“结婚”我不会让你好过，得不到你这个人就不会让你好过。

以上表明，叶XX成家在前，罗XX和叶XX发生男女同居关系在后；罗XX和叶XX的长期不正常男女关系在前，叶XX与陈XX的家庭离异在后，前者导致了后者的离异；叶XX既已和翁XX成家，而罗XX仍然插足其中，充当第三者。罗XX和叶XX在这其中的男女私情真是无人能解、藕断丝连、你中有我、我中有你，很难说得清是谁纠缠谁的问题，不存在《起诉书》所指控的：“罗在得知叶已婚后提出分手，但叶一直打电话纠缠罗”的情形。

   （二）在叶XX涉嫌强奸的时间上，《起诉书》的指控与证人证言相互矛盾。

1、《起诉书》指控称：“2007年10月11日零时许，叶将罗约到本市樟木头镇百果洞村富星旅店223房内，在房内……，后对罗实施强奸。”

2、在证人余XX的《询问笔录》中,多处涉及到罗XX和叶XX在樟木头镇百果洞村富星旅店开房住宿的时间，也就是本案叶XX涉嫌强奸的时间。

问：该客人受伤的情况发生于何时何地？

答：是发生于2007年10月11日3时至7时期间，在樟木头镇豪屋花园A栋2楼富星旅馆223房。

……

问：男客人登记住宿的个人情况？

答：他是11日凌晨3时左右开的……

……

问：3时至7时期间一直他们呆在223房里吗？

答：是的。

（案卷P032－033）

3、既然叶XX与罗XX是2007年10月11日3时才住进樟木头镇百果洞村富星旅店223房内，又何来的《起诉书》所指控的“2007年10月11日零时许，叶将罗约到本市樟木头镇百果洞村富星旅店223房内”呢？这显然是相互矛盾的。

（三）《起诉书》所指控的“7时许，罗乘叶熟睡之机逃脱报警，”与事实不符。

1、在证人余XX的《询问笔录》中：

答：……我以为他们两个是夫妻吵架，所以马上退了10元押金给女客人，让女客人先离开旅店，接着不到一分钟，223房的男客人也走出来，

……

问：他们两个是谁开的房？

答：是男的。

（案卷P032）

   2、叶XX在讯问中供述：

问：你开的223房多少钱？

答：是一间单人房，每晚价格40元人民币。（案卷P032）

3、叶玉良在会见辩护人时曾交代：当晚开房的房钱是他出的，押金条也是服务员交给他的，罗离开223房时，曾经和他打过招呼，他把押金条交给罗并叫罗退回押金，因此罗才能退回10元钱押金。

以上表明，案发当晚是由叶XX开的房，交的房钱和押金，罗离开旅店时，叶并没有熟睡，罗是自然离开，并从叶的手上拿到了押金条退回了押金，并不是《起诉书》所指控的“7时许，罗乘叶熟睡之机逃脱报警。”

三、现有的证据和本案的案情并不能完全合理地排除罗双双在案发时和叶玉良发生性关系不是出于自愿

无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则，刑事诉讼中所有指控被告人涉嫌犯罪的证据都应该具有唯一的指向，即能够充分确实地证明被告人有罪，全部排除被告人不构成犯罪的可能。

根据我国的刑法规定和大量的司法实践，在强奸案件中，发生性关系时女方当时是否自愿是判定是否构成强奸的标准，衡量女方是否自愿发生性关系不能仅仅依据女方的陈述，应该综合考量案发时尽可能考虑到的各项因素，如女方的行为、以往男女双方的感情基础、发生性关系时女方的表现、案发时的环境等等。本案中，能证明案发时罗XX不是自愿和叶XX发生性关系的证据就是被害人罗双双的仅有的一次《询问笔录》，而指控叶玉良涉嫌强奸存在以下诸多疑点：

（一）叶XX在历次的讯问中都供述在案发时和罗双双发生性关系，罗XX是自愿的，没有强奸。如：

1、（叶XX，下同）答：……我与罗XX发生性关系，我与她做了约十分钟……（案卷P008）

凡是有过性生活经历的人都知道，如果罗XX不情愿和叶XX发生性关系，只要罗稍微挣扎、抵挡甚至扭动一下身体，叶玉良的生殖器就不可能进入罗的阴道也不可能在里面射精，更不可能和她做爱约十分钟这么长的时间。

2、问：你跟罗XX发生性关系时，她是否有无反抗？

答：没有

问：你与罗XX发生性关系，罗XX是否出于自愿？

答：她是自愿的。（案卷P008）

3、问：你与罗XX是否已分手？

答：没有分手。（案卷P009）

4、自2006年上半年以来，你是否一直在骚扰罗XX？

答：没有。（案卷P011）

5、问：你以前是否一直恐吓及威胁罗XX服从你？

答：没有。（案卷P011）

6、问：你有无强奸罗XX？

答：没有。

问：你有无与罗XX发生性行为？

答：有，但当时罗XX自己要求我留下来陪她的，要我在旅店包一个星期的房，打饭给她，常去看她，她说她害怕，然后她调戏我，我才跟她发生性行为的。（案卷P013）

7、问：罗XX说回家结婚是不是说要跟你分手的意思？

答：我不知道，可能是要分手的意思。但后来罗XX要主动找我。（案卷P014）

8、叶XX在2008年1月21日下午会见辩护人时说：当天晚上罗没有喝酒，我喝了五瓶，吵完架后我们睡在一起，然后罗摸我的乳头和阴部，并吻我的阴茎，这些都是罗主动的；然后罗帮我脱掉内衣内裤，自己也脱光了爬在我的身上，把我的阴茎插入她的阴道。（第一次《会见笔录》）

（二）罗XX的陈述和证人证言存在矛盾之处

1、在证人余XX的《询问笔录》中：

问：他们两个去开房的时候是什么神情状况？

答：两个人有说有笑的，看不出什么异常。（案卷P032）

2、罗XX《询问笔录》：

问：你是自愿跟她上去的吗？

答：他经常威胁我和恐吓我说要伤害我和我家人，我害怕，所以就只能听他的。

（三）罗XX在案发当晚的深更半夜会一个人跟着叶XX从常平坐车来到樟木头开房，而且和叶有说有笑地进入旅店。如果不是出于自愿，单纯将此归根于叶的强迫，从常理上很难讲得通。

（四）在案发的2007年10月11日3时至7时，樟木头镇百果洞村富星旅店223房的数步之远就有身强力壮的男性服务员余XX值班，罗XX既然当时不是自愿和叶XX发生性关系，为什么在长达4个多小时的时间都不向服务员呼喊、求救，哪怕是擂门捶墙的点滴求救举动也没有表示呢？

（五）不能因为叶XX致使罗XX构成轻伤，就主观推定罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿。叶XX致使罗XX构成轻伤，自应承担应负的故意伤害罪的刑事责任，但绝不能凭借这一情形就主观地推断罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿，是叶XX强迫、违背罗的意志强行与罗发生性关系，有主观归罪之嫌。

综上所述，本辩护人认为起诉书指控叶玉良涉嫌强奸存在疑点，请求法庭依法查明。

                  辩护人：广东凡立律师事务所律师

                                 曾永前律师                             

                             2008年2月    日

要求受害人罗XX出庭参加庭审申请书

辩护人：曾永前律师

    申请人：广东凡立律师事务所东莞分所   曾永前律师

通讯地址和联系方式：东莞市东城区东城南城东升大厦1018室，手机号码：13415986226。

申请事项：要求罗XX出庭参加庭审。

申请理由：申请人依法调查时本案发现：本案被害人罗XX和叶XX曾经长期同居，期间罗XX曾经三次怀孕并进行人工流产手术，在案发的前一天与叶XX多次发生过两性关系。因此，罗双双出庭参加庭审对于查清本案案情具有十分重要的作用，根据《刑事诉讼法》等法律及司法解释的规定，特提出申请。

     此致

东莞市人民法院

东莞市市区人民检察院

                申请人：曾永前，被告人叶XX的辩护人

                        广东凡立律师事务所东莞分所律师

                           2008年2月26日

提请收集、调取证据申请书

    申请人：广东凡立律师事务所东莞分所   曾永前律师

通讯地址和联系方式：东莞市东城区东城南城东升大厦1018室，手机号码：13415986226。

申请事项：请求向东莞市樟木头人民医院、被害人罗XX收集调取。

申请理由：被告人叶XX在申请人依法会见他时交代：他和罗XX同居期间，俩人多次发生两性关系，罗双双因此三次怀孕，之后罗XX都实施了人工流产手术，其中有一次是在樟木头人民医院进行的手术。有关的病历资料由樟木头人民医院、被害人罗XX保管，由于该情况对于查清本案事实、掌握叶XX和罗XX双之间的男女私情十分重要，而本案的侦查机关、公诉机关没有收集这一证据。作为被告人叶XX的辩护人，根据《刑事诉讼法》第37条第1款的规定，特提出申请。

     此致

东莞市人民法院

东莞市市区人民检察院

                申请人：曾永前，被告人叶XX的辩护人

                        广东凡立律师事务所律师

                           2008年2月26日

申请证人出庭作证申请书

辩护人：曾永前律师

    申请人：广东凡立律师事务所   曾永前律师

通讯地址和联系方式：东莞市东城区东城南城东升大厦1018室，手机号码：13415986226。

申请事项：通知证人钟XX、杜X、罗XX出庭作证。

申请理由：申请人在调查中发现：叶XX和罗XX在叶XX涉嫌强奸一案案发前两人曾经长期同居，同居期间曾租住过罗XX的房屋。钟XX、杜X是叶XX和罗XX同居期间的朋友，罗XX是叶XX和罗XX同居时所租房屋的房主，以上三位证人了解叶XX和罗XX的同居情况。案发后，本案侦查机关、公诉机关没有收集叶XX和罗XX的同居情况的证据。作为被告人叶XX的辩护人，本人认为需要证人钟XX、杜X、罗XX出庭作证。根据《刑事诉讼法》第37条第1款的规定，特提出申请。

 请贵庭通知。

     此致

东莞市人民法院

                申请人：曾永前，被告人叶玉良的辩护人

                        广东凡立律师事务所律师

                           2008年2月26日

附：钟XX，男，1976年出生， 现住东莞市樟木头镇，在樟木头镇经商多年，手机号码：XXXXX,是叶XX和罗XX的朋友。

杜X，女，35岁，住东莞市樟木头镇XX大道XX号 ，电话：0769－XXXXX，是叶XX和罗XX的朋友。

罗XX，男，45岁，住东莞市樟木头镇樟罗管理区罗屋围XX号，手机：XXXXXX，是叶XX和罗XX同居期间所租住房屋的房主。

会见笔录（提纲）

辩护人：曾永前律师

会见时间：2008年元月   日    午    时   分，

会见地点：东莞市看守所

会见人：曾永前律师（简称问）           被会见人：叶XX（简称答）

会见内容：

问：你是叶XX吗？

答：

问：你的父亲和妻子对你非常关心，你父亲经过反复比较和慎重选择，决定聘请我担任你的辩护律师，你是否同意我担任你的辩护律师？（介绍本人的有关情况以及辩护律师的作用）

答：

问：你有没有接到东莞市公安局对你的《起诉意见书》？什么时候收到？

答：

问：（介绍《起诉意见书》的详细内容），你对起诉意见书指控你涉嫌强奸罪和故意伤害罪有什么意见？

答：

问：你明白强奸罪和故意伤害罪的有关知识吗？（介绍有关知识）

答：

问：东莞市公安局和东莞市检察院有没有对你讯问？

答：

问：公安局和检察院讯问时你是如何回答的？

答：

问：你是什么时候与罗双双认识的？什么时候两人确立了恋爱关系？什么时候分手的？是谁主动提出分手的？

答：

问：在确立了恋爱关系期间你们之间有没有发生过性爱？你们分手以后有没有发生过性爱？2007年10月11日0时之前你们之间有没有发生过性爱？

答“

问：你的在2007年10月10日20时许给罗双双打电话的手机号码是多少？罗双双的电话号码是多少？

答：

刑事上诉状

辩护人：曾永前律师

上诉人：叶XX，男，1981年9月17日出生于福建省甫田市，汉族，初中文化，捕前在东莞市樟木头务工，住甫田市荔城区北XX号。

辩护人：曾永前律师，广东凡立律师事务所。

上诉请求：上诉人因强奸一案，不服广东省东莞市人民法院（2008）东法刑字第994号刑事判决，恳请二审法院在全面了解、核实案件事实的基础上，撤销原判，依法改判。

上诉理由：

     一、一审判决认定事实错误

（一）一审判决书认定“被害人在得知被告人叶XX已婚后提出分手，被告人叶XX一直打电话纠缠被害人”，这与事实不相符合

1、直至案发前，罗XX和上诉人一直维系着长期稳定的两性同居关系，具有深厚的感情。

罗XX和上诉人于2004年9月在樟木头镇认识后建立男女朋友关系，当时是罗XX主动追求叶XX的。2005年春节除夕我们俩人第一次发生了性关系。2005年春节期间罗XX和上诉人租住樟木头镇樟罗管理区罗屋围西二巷罗XX的第三层房屋共同生活在一起，发展到同居关系，这种同居关系一直维持到2007年3月。在樟木头镇，罗双双和上诉人同居的事实是尽人皆知，凡是认识我们的人都知道这一情况。

罗XX和上诉人同居期间，罗XX因此三次怀孕并实施了人工流产手术，第一次人流是2005年4、5月间在凤岗一个门诊做的手术，第二次人流是2006年2、3月间在樟木头人民医院做的手术。

2007年3月期间，上诉人的老婆翁XX因怀孕从老家福建来到樟木头待产，罗XX与上诉人的这种同居关系才告一段落，但直到案发前罗XX和上诉人还一直保持每个星期见面两、三次，每次见面都发生性关系。直到2007年农历8月13日，在上诉人生日那天，罗XX还向上诉人赠送了剃须刀、衣服等生日礼物。

需要提请二审法院注意的是：就在案发的前一天即2007年10月9日晚上12点多，罗XX约上诉人在常平镇华润商场隔壁的一家餐厅吃了夜宵，然后在附近的一家旅店由罗XX出房钱开房过夜，当晚罗XX和上诉人一共发生了四次性关系。

从以上事实可知：罗XX和上诉人在案发前一直保持着长期的、稳定的性关系，已经具备了深厚的感情基础，罗双双在案发时你情我愿地和上诉人发生性行为是顺理成章、水到渠成的事情。

2、罗XX是在明知上诉人已经成家的情况下，仍然主动地与上诉人发生并保持长期稳定的不正常的两性关系，而且要求和上诉人结婚的愿望非常迫切。

上诉人成过两次家，上诉人第一次成家是在2003年3月8日，和名为陈XX的女子成家，并生育有一个男孩（现已5岁多），由于罗XX和上诉人同居的原因，2006年10月陈XX与上诉人离异。叶第二次成家是在2007年3月9日，和名为翁XX的女子成家，并生育有一个女孩（现已2个多月）。

2005年春节除夕罗XX与上诉人发生第一次性关系时，罗XX就已明知上诉人已经和陈XX成家，是有家室的人了。此后，罗XX一直都与上诉人保持着不正当的男女关系，为此，上诉人当时的爱人陈XX察觉后非常不满，多次打电话给罗XX强烈要求她中止和自己丈夫的不正当的关系，但罗XX没有依从，2005年春节期间发展为租房和上诉人公开同居，因而导致陈XX和上诉人的家庭离异。

上诉人和陈XX离异后，罗XX搬到上诉人的父亲叶X灿的家中生活了一段时间，并向上诉人及其家人表达了和上诉人结婚的意愿，但遭到上诉人整个家族的强烈反对，致使罗XX要求与上诉人结婚的愿意不能实现。

2007年3月9日，上诉人和翁XX成家，罗XX感到自己与上诉人结婚的希望成为泡影，对叶XX由爱生怨，由怨及恨。罗XX曾多次对上诉人说：我已为你做过三次人流，你和别的女孩子“结婚”我不会让你好过，得不到你这个人就不会让你好过，我会让你坐牢。

以上表明，上诉人和陈XX成家在前，罗XX和上诉人发生男女同居关系在后；罗XX和上诉人保持长期的不正常男女关系在前，叶玉良与陈XX的家庭离异在后，由于前者的原由导致了后者的离异；上诉人既已和翁XX成家，而罗XX仍然自愿插足其中、充当第三者。罗XX和上诉人在这其中的男女私情藕断丝连，很难说得清是谁纠缠谁的问题，不存在一审判决书所认定的“被害人在得知被告人叶XX已婚后提出分手，被告人叶XX一直打电话纠缠被害人”的情形。

（二）上诉人殴打罗XX的目的不是为了和她发生性关系，而是另有原因

一审判决认定“被告人叶XX使用暴力致被害人轻伤后对被害人进行了强奸。虽然叶XX实施的是两个行为，但都是为了一个目的，被告人叶XX的行为以重罪吸收轻罪，应以强奸罪对被告人定罪处罚，并在量刑上予以考虑。”也就是说，一审判决认定上诉人殴打罗XX的目的是为了和罗XX发生性关系、是为了强奸罗XX，这完全和客观事实不相符合。

事实上的情况是，直到案发前，罗XX还在一直强烈要求上诉人必须尽早和我现在的老婆离婚、和她结婚，并和上诉人山盟海誓，发誓她这一辈子只爱我一个人，保证不背叛我、不和别的男人发生关系。2007年10月10日晚上，我和罗XX象往常一样打电话聊天，大约到11日凌晨0时左右，罗XX接完上诉人的电话后没有关机，让我在她的电话里听到了她和别的男人做爱的声音。随即上诉人又一次打电话给罗XX问她刚才是不是和别的男人在做爱，罗XX没有否认。之后，罗XX如约和上诉人一起来到樟木头镇百果洞村富星旅店223房，进房后，上诉人继续追问罗XX当晚是否和其他男人发生了关系，两人由此产生了争执口角并发展到殴打。上诉人当时动手打罗XX并导致她受伤，其动机是出于对罗XX和别的男人发生关系的背叛行为的一时气愤，这是上诉人没有法律意识、法制观念淡薄的表现，但绝对不是为了和罗XX发生两性关系，更不是为了强奸罗XX。可以设想：在罗XX和上诉人有着多年的深厚的男女感情的基础上，上诉人如果在案发当晚真的想和罗XX发生性关系，只要好言好语与罗XX沟通感情，罗XX就会象以往那样自愿和上诉人发生性关系，根本用不着殴打罗XX逼她和上诉人发生性关系，更用不着强奸罗XX。

更为重要的是，上诉人打了罗XX后，并没有马上接着和罗XX发生性关系。而是在罗XX和上诉人交谈很长时间，并谈到今后俩人结婚成家的事情，罗XX对上诉人温存体贴后，在罗XX的主动要求下，上诉人才和罗XX发生了性关系。

同时，上诉人买来辣椒酱是用来作为喝啤酒的佐料，不是有意用来作为作案的工具，只是当时案发的争执中罗XX弄翻了辣椒酱瓶子，上诉人一时气愤泼在罗双双的身上；另外，上诉人也根本没有用烟头烫及用打火机烧罗XX的乳房及外阴部，至于罗XX这些敏感部位上的伤痕，这其中另有隐情，上诉人恳请二审法院依法查明。

（三）判决书认定“当日7时许，被害人乘被告人叶XX熟睡之机逃脱报警。”这与事实不符

案发当晚，上诉人和罗XX入住的樟木头镇百果洞村富星旅店223房，是由上诉人登记的，开房的房钱是上诉人支付的，房间押金条也是服务员交给上诉人保管的，罗XX于当日（2007年11月11日）7时许离开223房时，上诉人根本没有熟睡，罗XX还曾经和上诉人打过招呼，是上诉人把押金条交给罗并叫她退回押金，因此罗XX才能从服务员那里退回10元钱押金。

    二、案发当晚，是罗XX主动自愿地和上诉人发生性关系的，上诉人并没有强迫罗双双发生性关系，更没有强奸罗XX

首先，罗XX是在案发当晚深更半夜一个人从常平所住的六楼出租屋下来跟着上诉人坐车来到樟木头的旅店开房，而且和上诉人有说有笑地进入旅店。罗XX如果不是自愿和上诉人到樟木头开房住宿，完全可以不依从上诉人，也完全有条件报警，而将此归结为上诉人对罗XX纠缠，从常理上很难讲得通，也难以使任何一个有良知的正常人信服。

其次，案发当晚上诉人和罗XX发生口角争执后，罗XX与上诉人交谈了很长时间后，俩人睡在一起，然后罗XX就对上诉人温存体贴，先是主动摸上诉人的乳头和阴部，吻上诉人的阴茎，并帮上诉人脱掉内衣内裤，然后自己也脱光了爬在上诉人的身上，把上诉人的阴茎插入她的阴道。由于上诉人和罗XX有着多年的男女感情、加之当晚上诉人确实打了罗XX觉得对不住她，怀着安慰罗XX并和她修复感情的愿望，上诉人在罗XX已经主动要求的情况下就主动和她发生了关系。

    再次，在案发的2007年10月11日3时至7时，距樟木头镇百果洞村富星旅店223房的数步之远就有身强力壮的男性服务员值班，罗XX既然当时不是自愿和上诉人发生性关系，为什么在长达4个多小时的时间里都不向服务员呼喊、求救，哪怕是擂门捶墙的点滴求救举动也没有表示呢？

尤为重要的是，不能因为上诉人殴打了罗XX，就主观推定罗XX在案发时和上诉人发生性关系不是出于自愿。上诉人殴打了罗XX，自应承担应负的刑事责任，但绝不能凭借这一情形就主观地推断罗XX在案发时和上诉人发生性关系不是出于自愿，是上诉人强迫、违背罗XX的意志强行与她发生性关系，这是主观归罪。

三、一审判决适用法律错误

一审法院在认定事实错误的情况下，又错误采取剪接术，将殴打罗XX和与罗XX发生性关系这两个原本没有任何牵连关系的行为人为地嫁接在一起，采用重罪吸收轻罪的做法，对上诉人适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项关于强奸罪的加重情节，对上诉人判处12年的徒刑，是典型的适用法律错误，恳请二审法院依法查清后予以纠正。

四、一审判决对上诉人量刑畸重，上诉人客观上有从轻、减轻处罚的情节

（一）案发时，上诉人和罗XX发生性关系是在多年感情的基础上进行的，不同于临时的、突发性的那些强奸案件。

（二）案发后，上诉人的家属对罗XX进行了及时医治，并支付了全部的二千多元钱的医药费。

（三）案发后，按照上诉人要求，上诉人的父亲叶X灿专门到罗双双的老家湖北向罗XX及其家人赔礼道歉，并支付了罗XX各项损失二万五千元，取得了罗XX及其家人的谅解。

（四）上诉人在案发前表现良好、没有犯罪前科，是初犯、偶犯，上诉人有挽救改造的希望。

因此，一审判决对上诉人判处12年徒刑属于量刑畸重，没有考虑到上诉人具有以上从轻、减轻处罚的情节，恳请二审法院依法查明。

综上所述，一审法院对本案定罪量刑的事实不清、证据不足，对上诉人的量刑畸重。特请求二审法院依法审理后，撤销原判，依法改判！诚望所愿，本上诉人一定认罪服法，改恶从善、重新做人，不辜负二审法院的心血和所有帮助教育的好心人！上诉人不胜感激！

致以

深深的谢意！

              上诉人：叶XX

              辩护人：曾永前律师（广东凡立律师事务所）

                         年    月    日

叶XX涉嫌强奸一案的二审辩护词

辩护人：曾永前律师

东莞市中级人民法院：

审判长、审判员：

我是广东凡立律师事务所东莞分所曾永前律师，受叶XX的委托，依法继续担任叶XX涉嫌强奸一案的二审辩护人。对于本案在事实、证据及适用法律等方面存在的问题，在我所提交的一审辩护词、叶XX本人的辩解意见以及叶XX的父亲叶XX提交的申诉书等书面材料中已经多次指出；一审判决后，叶XX本人提起书面上诉、叶玉良的父亲叶XX提交了书面申诉书，指出一审判决存在的诸多问题。以上书面材料，请二审法院一并审阅。

我认为一审判决对叶XX定罪量刑不当，量刑畸重，叶XX不构成强奸罪、也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，叶XX仅构成故意伤害罪、但有从轻处罚情形。现将主要辩护意见呈上，请二审法院审理时予以采纳。

一、本案是因通奸关系恶化翻脸所致，罗XX指控强奸是未达结婚目的迁怒于人

罗XX和叶XX是2004年9月在樟木头认识并建立男女朋友关系的，当时罗XX明知叶XX已经和陈XX成家并生育一男孩，2005年春节除夕两人发生了第一次性关系。2005年春节期间至2007年3月，两人发展为公开的同居通奸关系，在此期间，罗XX为叶XX三次怀孕且三次人流。2007年3月期间，因叶XX第二次成家后的老婆翁列华怀孕到樟木头待产，罗XX和叶XX的公开同居通奸关系才告一段落，但直到案发前还一直保持通奸关系，两人每星期约会两、三次，每次约会都要发生性关系。

需要特别提请二审法院注意的是：一是在案发前不久的2007年9月23日（农历8月13日），叶XX生日那天，罗XX还亲自挑选购买并到樟木头向叶XX赠送了剃须刀、啄木鸟休闲服饰等生日礼物。案发后，该剃须刀由叶XX家属保管并按其家属要求向二审法院提交，该啄木鸟休闲服饰现由叶XX在看守所穿戴。二是就在案发的前一天即2007年10月9日晚上12点多，罗XX约叶XX在常平镇华润商场隔壁的一家餐厅吃了夜宵，然后在附近的一家旅店由罗XX出房钱开房过夜，当晚罗XX和上诉人一共发生了四次性关系。

罗XX和叶XX的通奸关系由于各方面的原因恶化，致使罗XX要求与叶XX结婚的目的落空后迁怒于人，最终导致罗XX翻脸报案并指控叶XX强奸：

1、在两人通奸期间，叶XX当时的爱人陈XX对此非常不满，多次强烈要求罗XX和叶XX停止不正当的通奸关系，但他们并没有依从，反而变本加厉，在2005年春节期间发展为租房公开同居，因而直接导致2006年10月陈XX和叶XX的家庭离异。

2、陈XX和叶XX离异后，2006年底，罗XX搬到叶XX的父亲叶XX的家中生活了一段时间，并向叶XX及其家人表达了和叶XX结婚的强烈意愿，但遭到叶XX整个家族的坚决反对，致使罗XX要求与叶XX结婚的愿望没有实现。

3、在叶家的张罗介绍下，2007年3月9日，叶XX和现在的老婆翁XX成家，使罗XX感到自己与叶XX结婚成家的希望化为泡影，导致罗XX对叶XX由爱生怨、由怨及恨。据会见时叶XX交代，罗XX曾多次对叶XX说：我已为你三次怀孕三次人流，你如果不和我结婚、和别的女孩子成家，得不到你这个人我就不会让你好过，我会让你坐牢。

4、据我会见时叶XX交代：在两人通奸期间，罗XX不仅向他索要了巨额钱财，而且还以打开液化石油气瓶、割断手腕动脉血管等方式自杀，要挟逼迫叶XX与家庭离异和她结婚，至今罗XX的手腕还留有割腕自杀的伤痕。叶XX的父亲叶X灿反映，罗XX曾经对叶XX讲过，叶XX向她签下过终生喜爱罗XX、非罗XX不娶的书面“保住书”，该书面“保证书”由叶XX交罗XX保管，辩护人请求二审法院依法向罗XX调取收集该证据。

5、必须提请二审法院警惕的是：据叶XX的父亲叶X灿反映，案发后，罗XX多次向叶家索要金钱，并承诺只要给足了钱，就可以撤销报案、同意放人，如：2007年10月20日下午，罗XX向叶X灿索要50万元；10月22日晚上9点，罗XX向叶X灿索要20万元；10月23日上午，罗XX向叶X灿索要7万元。因叶家确实拿不出这么多巨额的金钱，且罗XX后来了解到索要金钱撤销报案很有可能要承担刑事责任，罗XX才作罢。既然罗XX报案时指控叶XX强奸，但事后罗XX又索要叶家的金钱并承诺只要给足了钱就可以撤销报案、同意放人，罗XX自相矛盾的做法使其指控叶XX强奸的目的昭然若揭，这不能不引起二审法院的足够重视。

从以上事实可知：本案是由于罗XX和叶XX通奸关系恶化翻脸所致，双方不存在分手和纠缠的情形，罗XX指控强奸是没有达到和叶XX结婚的目的迁怒于人的做法。直到案发前，罗XX一直和叶玉XX保持着长期稳定的通奸关系，一审判决所认定的“被害人在得知被告人已婚后即提出分手，被告人叶XX一直打电话纠缠被害人”的事实依据何在？证据何在？罗XX何时提出分手？以什么方式提出分手？有何事实证明提出分手？叶玉良何时打电话纠缠？电话纠缠的内容是什么？有何事实证明叶玉良电话纠缠？……如此种种疑问，本案的案卷资料都不能予以确凿、充分地回答。因此，根本不存在一审判决所认定的谁与谁分手、谁纠缠谁的情形。

二、叶XX殴打罗XX不是为了发生性关系，而是一时激愤冲动所致

一审判决认定“被告人叶XX使用暴力致被害人轻伤后对被害人进行了强奸。虽然叶玉良实施的是两个行为，但都是为了一个目的，被告人叶玉良的行为以重罪吸收轻罪，应以强奸罪对被告人定罪处罚，并在量刑上予以考虑。”也就是说，一审判决认定叶XX殴打罗XX的目的是为了和罗XX发生性关系、是为了强奸罗XX，这完全和客观事实不相符合。

事实上的情况是，直到案发前，罗XX还一直强烈要求叶XX必须尽早和现在的老婆翁XX离异与她结婚，并以此为要挟从叶XX处索要取得了大量的金钱；同时罗XX和叶XX两人山盟海誓，发誓自己这一辈子只爱对方一人，双方保证不背叛对方、不与别人发生两性关系。2007年10月10日晚上，叶XX和罗XX象往常一样打电话聊天，大约到11日凌晨0时左右，罗XX接完叶XX的电话后没有关机，让叶XX通过罗XX的电话里听到了罗XX和别的男人做爱的声音。随即叶XX又一次打电话给罗XX问她刚才是不是和别的男人在做爱，罗XX没有否认。之后，罗XX和叶XX一起来到樟木头镇百果洞村富星旅店223房，进房后，叶XX继续追问罗XX当晚是否和其他男人发生了关系，两人由此产生了争执口角并发展到殴打。对于这一事实，在案发后叶XX的口供和罗XX的陈述中得到了印证：

1、叶XX的供述：

问：你将事情的经过讲一下？

（叶）答：2007年10月10日，我像以往一样打了几个电话给罗双双，问候她及与她聊天，约到凌晨0时，我再打罗XX的电话，当时她接了电话，……但她没有挂电话，让我听到她与一名男子做爱的声音；……我与罗双双进入房间后，我与她坐在床边那里聊天，当时我问罗双双，我那么爱她，她为何要背叛我等话，她说我不是男人，于是我就打了她一巴掌，她也打我……（案卷P007）

2、罗XX的陈述：

问：你们进了223房后叶XX为什么二话不说就打你？

（罗）答：因为他之前一直怀疑我又和别的男人有交往，所以一定要逼我承认这件事，但是我没有，我不承认。（案卷P024）

由此可见，叶XX在案发时动手打罗XX并导致她受伤，其动机是出于怀疑罗XX和别的男人发生性关系的背叛行为的一时“激愤”冲动所致，这是叶XX没有法律意识、法制观念淡薄的表现，自应承担故意伤害的刑事责任，但绝对不是为了和罗XX发生两性关系，更不是为了强奸罗XX。可以设想：在罗XX和叶XX有着深厚的男女私情、长期通奸的基础上，如果叶XX在案发当晚真的想和罗XX发生性关系，叶XX只要好言好语安慰罗XX，罗XX就会象以往那样自愿和叶XX发生性关系，根本用不着殴打罗XX逼她发生性关系，更用不着强奸罗XX。因此，一审法院认定叶XX殴打罗XX的主观目的为了强奸没有事实根据，是主观归罪。

必须提请二审法院注意的是，叶XX打了罗XX后，并没有马上接着和罗XX发生性关系。而是在双方交谈很长时间，并谈到今后俩人结婚成家的事情，罗XX对叶XX温存体贴后，在罗XX的主动要求下，叶XX才和罗XX发生了性关系。

三、一审判决所依据的罗XX的指控存在很多疑点，一系列事实表明叶XX没有违背罗XX的意愿与之发生性关系

无罪推定是刑事诉讼的一项基本原则，刑事诉讼中所有指控被告人涉嫌犯罪的证据都应该具有唯一的指向，即能够充分确凿地证明被告人有罪，全部排除被告人不构成犯罪的可能。

违背妇女意志是强奸罪的本质特征，也是认定强奸罪的关键。根据我国刑法规定和大量司法实践，在发生性关系时女方当时是否自愿是判定是否构成强奸的标准，而强奸案件的私密性、隐私性很强，因而衡量案发时女方是否自愿发生性关系不能仅仅依据女方单一的陈述，而应该综合考量案发时尽可能考虑到的各项因素认定女方是否自愿发生性关系，如案发时男女双方的感情基础、发生性关系时女方的表现（如女方的性交姿势、性交时女方的体态表现、是否女方主动要求等）、案发时的外部环境等等。

（一）具体到本案中，叶XX在历次审讯和一审庭审中均坚决否认自己强奸罗XX（具体参阅案卷中的讯问笔录、叶XX的书面辩解和上诉状等），而综观罗XX仅有的一次《询问笔录》，可以轻易地发现罗XX控告叶XX强奸存在很多疑点（请参阅案卷P022－025）：

  1、罗XX在《询问笔录》（案卷P024）中陈述：罗XX知道叶XX已经结婚，就提出分手，之后叶XX就一直怀疑罗XX在外面有别的男人就经常骚扰罗XX。罗XX在报案时说自己已提出分手、叶XX经常骚扰她，但对于案发前一天即2007年10月9日晚上12点多自己和叶XX在常平开房过夜并发生性关系的通奸行为，以及案发前不久的2007年9月23日自己亲自挑选购买并向叶XX赠送生日礼物，罗XX又作怎样的解释呢？何况，罗XX并没有提出叶XX骚扰她的证据。即便经常受到骚扰，罗XX在这么长的时间，为什么不及时向公安机关报案或者叶XX的家人及双方的亲戚朋友反映呢？

  2、对于叶XX和罗XX到富星旅店开房过夜的情形，罗XX的陈述和余XX的证人证言存在矛盾之处

（1）、在证人余XX的《询问笔录》中：

问：他们两个去开房的时候是什么神情状况？

（余）答：两个人有说有笑的，看不出什么异常。（案卷P032）

（2）、在罗XX的《询问笔录》中：

问：你是自愿跟他上去的吗？

（罗）答：他经常威胁我和恐吓我说要伤害我和我家人，我害怕，所以就只能听他的。（案卷P032）

既然罗XX在案发时是有说有笑、神情自然地和叶XX去开房过夜，但是在报案时，罗XX又怎能信口雌黄地说成是受到叶XX的威胁恐吓、是由于害怕才去开房的呢？即便罗XX受到威胁恐吓，是在什么情况下、什么时间、什么地点受到什么样的威胁恐吓？是到达富星旅店之前受到威胁恐吓？还是在富星旅店开房过夜时受到威胁恐吓？罗XX指控受到叶XX的威胁恐吓的证据何在？

3、罗XX在《询问笔录》中两次讲到，她在案发当晚的23时许从常平的出租屋出来跟叶XX坐租来车到樟木头富星旅店开房过夜，是由于被叶XX缠得没有办法，自己只好应约出来（参见案卷P023－024）。罗XX是一个有理智的完全民事行为能力人，自己在案发当晚深更半夜一个单身女子从常平所住的六楼出租屋下来跟着叶XX坐车来到樟木头的旅店开房过夜，完全能够预料到在自己本已与叶XX存在通奸关系的基础上，当晚和叶玉良在旅店开房过夜将会发生什么样的后果？而且和叶XX有说有笑地进入旅店，将自己做出这种行为的原因简单地归结为是受到叶XX的纠缠、而自己没有办法，这简直是自欺欺人！试想：罗XX如果不是自愿和叶XX到樟木头开房住宿过夜，完全可以不依从叶XX，完全可以不从自己居住的六楼出租屋下来，完全可以不坐进叶XX租来的车里，完全可以向叶XX所租车的司机以及在进入樟木头富星旅店时向值班的服务员求救，在自己身上带有小灵通的情况下罗XX也完全随时有条件报警，而将此全部归结为是受到叶XX的纠缠和强迫，不仅从常理上很难讲得通，也难以使任何稍有生活常识的人相信。

4、罗XX在《询问笔录》（案卷P023）中陈述：案发时，叶XX在和罗XX性交时逼她亲叶XX的阴茎，而罗XX只好照做。试想：案发时，如果叶XX真的是违背罗XX的意愿强奸罗XX，叶XX在强奸时能有这么从容的条件和时间作案吗？如果罗XX不愿意，能将自己亲吻叶XX阴茎的行为简单地归结为是逼迫吗？如果罗XX不愿意和叶XX发生性关系，在亲吻叶XX的阴茎时完全可以、也完全能够咬伤甚至咬断其阴茎，使叶XX失去性交功能无法强奸从而保护自己。

需要提请二审法庭关注的是：正因为罗XX在报案时的《询问笔录》存在以上重大疑点，在本案一审开庭审理前的2007年2月26日，我向办理本案的东莞市法院、市区检察院书面提交了《要求罗XX出庭参加庭审申请书》，要求对《询问笔录》中罗XX的被害人陈述进行质证，但是一审法院并没有依法通知罗XX出庭参加庭审。依据《刑事诉讼法》第42条的规定，本案被害人罗XX的陈述是言词证据，属于刑事诉讼的七类证据之一，必须经过查证属实后才能作为定案的根据。而一审法院在辩护人已经多次提出被害人罗XX的陈述存在诸多重大疑点的情况下，竟然不通知罗XX出庭参加庭审，没有对被害人罗双双的陈述进行质证和查证属实，就贸然地将被害人罗XX的陈述作为本案定罪量刑的重要依据，这是一审法院审理本案的重大遗憾！也使人们特别是被告人叶XX及其家属不得不对一审法院的公正审理产生质疑！

（二）综合叶XX在本案中的《讯问笔录》以及我会见时叶XX的交代，案发时叶XX和罗XX发生性关系的客观情况是：案发当晚叶XX和罗XX发生口角争斗后，罗XX与叶XX交谈了很长时间后，俩人睡在一起，然后罗XX就对叶XX温存体贴，帮叶XX脱掉内衣内裤，先是主动摸叶XX的乳头和阴部，吻叶XX的阴茎，之后罗XX自己也脱光了衣服爬在叶XX的身上，把叶XX的阴茎塞入她的阴道，随即两人发生了性关系。可见，案发时，是罗XX主动和叶XX发生性关系的，叶XX并没有违背罗XX的意愿强行与罗XX发生性关系，因此，谈不上叶XX强奸罗XX。

（三）在案发的2007年10月11日3时至7时，樟木头镇百果洞村富星旅店223房的数步之远就有身强力壮的男性服务员余XX值班，罗XX既然当时不是自愿和叶XX发生性关系，为什么在长达4个多小时的时间都不向服务员呼喊、求救，哪怕是擂门捶墙的点滴求救举动也没有表示呢？

（四）一审判决所认定的“当日7时许，被害人乘叶XX熟睡之机逃脱报警” ，与事实不符。

1、在证人余XX的《询问笔录》中：

（余）答：……我以为他们两个是夫妻吵架，所以马上退了10元押金给女客人，让女客人先离开旅店，接着不到一分钟，223房的男客人也走出来，……

问：他们两个是谁开的房？

（余）答：是男的。（案卷P032）

   2、叶玉良在讯问中供述：

问：你开的223房多少钱？

答：是一间单人房，每晚价格40元人民币。（案卷P032）

3、叶XX在会见辩护人时曾交代：当晚开房的房钱是他出的，押金条也是服务员交给他的，罗离开223房时，曾经和他打过招呼，他把押金条交给罗并叫罗退回押金，因此罗才能退回10元钱押金。

以上表明，案发当晚是由叶玉良开的房、交的房钱和押金并保管押金条，罗XX离开旅店时，叶玉良并没有熟睡，罗XX是自然离开，并从叶XX的手上拿到了押金条退回了押金，并不是一审判决所认定的“当日7时许，被害人乘叶玉良熟睡之机逃脱报警”。

（五）尤为重要的是，不能因为叶XX一时激愤冲动殴打了罗XX致其轻伤，就主观推定罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿。叶XX致使罗XX构成轻伤，自应承担应负的故意伤害罪的刑事责任，但绝不能凭借这一情形就主观、武断地人为推定罗XX在案发时和叶XX发生性关系不是出于自愿，是叶XX违背罗双双的意志强奸罗XX，这有违主、客观相统一的刑事司法原则，是主观归罪。

总结前文一至三所述，我认为本案是因通奸关系恶化翻脸所致，叶XX在案发时殴打罗XX不是为了发生性关系，叶XX没有违背罗XX的意愿发生性关系。《最高人民法院 、最高人民检察院、 公安部〈关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答〉》针对此类问题指出：“有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。” 因此，一审判决叶XX构成强奸罪确属认定事实错误、证据不足、适用法律错误，请求二审法院予以撤销。

四、叶XX不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，一审法院适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项定罪量刑是错误的

一审法院在认定事实错误、证据不足、适用法律错误的情形下，不仅错误地判决叶XX构成强奸罪，而且将错误更进一步，采取剪接术，将叶XX殴打罗XX、叶XX与罗XX发生性关系这两个原本不具有吸收关系的行为极为勉强地人为嫁接到一起，错误地采用重罪吸收轻罪的做法，认定叶XX“强奸妇女情节恶劣”，适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项关于强奸罪的结果加重犯对上诉人定罪量刑，对上诉人以强奸罪判处12年的徒刑，是典型的事实认定和法律适用上的错误，确实是量刑畸重，恳请二审法院依法查清后予以纠正。

（一）本案不构成吸收犯。根据刑法理论，吸收犯是指在一个犯罪过程中，行为人所实施的数个犯罪行为因属于同一的犯罪性质，而由高度行为吸收低度行为的犯罪形态。吸收犯的本质特征是，吸收犯所具备的数个犯罪行为，均发生在一个犯罪过程中即基于同一个确定的犯罪故意、数个犯罪行为指向同一个被害人、数个犯罪行为侵害同一直接客体。本案中，如前文所述，叶XX只构成故意伤害罪，而不构成强奸罪，只有一个犯罪行为，没有吸收的必要；退一步讲，即便叶XX具有强奸行为和故意伤害行为，由于强奸行为具有奸淫的目的、侵害的客体是妇女的性权利，而故意伤害行为具有伤害的目的、侵害的客体是他人的身体健康，两个犯罪行为不是基于同一个确定的犯罪故意、所侵害的也不是同一的直接客体，因而也不存在吸收关系，不构成吸收犯。

（二）叶XX也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节。如前所述，本案既然不构成强奸罪和吸收犯，叶XX当然也不具有强奸罪的结果加重犯的处罚情节。

退一步讲，即便叶XX构成强奸罪，叶XX的故意伤害行为能够被强奸行为所吸收因而构成吸收犯，叶XX同样也不具有《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项所规定的强奸罪的结果加重犯的处罚情节，理由是：

1、按照结果加重犯的刑法理论，叶玉良殴打罗双双致其轻伤不构成强奸罪的结果加重犯。结果加重犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了法律规定的基本犯罪构成要件以外的加重结果，刑法对其规定了加重法定刑的犯罪形态。结果加重犯在客观方面表现为实施基本犯罪行为，发生了法定的加重结果，而且基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系（参见高铭暄主编《刑法学》，1998年9月第一版），也就是说，在结果加重犯中，基本犯罪行为在前、而所发生的法定加重结果在后，前者是后者发生的原因、后者是前者产生的结果。具体在本案中，按照时间顺序分析，叶XX的基本犯罪行为即强奸行为在后，而叶XX殴打罗XX致其轻伤的行为在前；按照原因结果分析，叶XX的基本犯罪行为即强奸行为与叶XX殴打罗XX致其轻伤不具有因果关系，前者不是后者发生的原因，后者也不是前者产生的结果。因此，本案中叶XX殴打罗XX致其轻伤不符合强奸罪的结果加重犯的客观表现，也不具备刑法理论关于结果加重犯的构成要件。

2、按照强奸罪的立法规定及禁止重复评价的量刑原则，叶XX殴打罗双双致其轻伤不属于强奸罪的结果加重犯。《刑法》第二百三十六条对强奸罪规定了两个量刑幅度，一个是强奸罪的基本刑，即《刑法》第二百三十六条第一款所规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”；一个是强奸罪的结果加重处罚刑，即《刑法》第二百三十六条第三款所规定的“强奸妇女、奸淫幼女，有以下情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；……（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”从以上立法规定可知，《刑法》第二百三十六条第三款第（五）项将“致使被害人重伤、死亡”的情形，单独从《刑法》第二百三十六条第一款的强奸罪的基本刑中分离出来列入强奸罪的结果加重犯，却没有将“致使被害人轻伤”的情形从强奸罪的基本刑中分离出来列入强奸罪的结果加重犯。《刑法》之所以要作出以上规定，是基于禁止重复评价的刑法量刑原则，即量刑时考虑的只能是构成犯罪要件以外的其它表明犯罪行为的社会危害性程度的事实要素，某一情节已经被作为定罪使用，成为构成犯罪的一个基本事实要素，那么该情节就不能再作为量刑情节使用；某一情节已经被作为基本刑的量刑因素，那么该情节就不能再作为结果加重处罚刑的量刑依据，否则的话，其处罚结果必然不适当地加重了犯罪人的刑事责任。按照该立法规定及禁止重复评价的量刑原则，《刑法》第二百三十六条第一款对强奸罪的基本刑所规定的“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，其中的“暴力手段”已经包含了“致使被害人轻伤”的情形，该情形已经作为认定强奸罪的犯罪构成要件使用，该情形只是属于强奸罪的基本刑、而不属于强奸罪的结果加重刑。因此，对于“叶XX殴打罗XX致其轻伤”的行为应适用《刑法》第二百三十六条第一款关于强奸罪的基本刑进行定罪量刑，而不应该适用《刑法》第二百三十六条第三款关于强奸罪的结果加重刑进行定罪量刑，一审判决适用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项对叶XX定罪量刑违反了《刑法》的立法规定以及禁止重复评价的刑法量刑原则。

3、《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项是关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款，不可滥用该兜底条款对叶玉良定罪量刑。《刑法》第二百三十六条第三款共有五项，其中第（二）项至第（五）项分别列举了强奸罪的结果加重犯的各种具体的情形；而《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项用“强奸妇女情节恶劣”对第（二）项至第（五）项以外的强奸罪的结果加重犯进行概括规定，是《刑法》关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款。对“强奸妇女情节恶劣” 的学理解释是指，长期多次对某一妇女进行强奸，强奸特殊年龄或身体状况的妇女，如孕妇、病妇、老妇、月经在身的妇女等，强奸精神病患者、严重的痴呆症患者的妇女等。对于刑法“兜底条款”的适用问题，刑法学界的共识是，应按照罪责刑相适应的刑法基本原则，优先适用《刑法》已有的具体规定，在没有具体规定的情况下，应谨慎适用，不可滥用刑法的兜底条款。如上所述，鉴于《刑法》第二百三十六条第三款第（五）项已将“致使被害人轻伤”的情形排除出强奸罪的结果加重犯之外，即使叶XX构成强奸罪，且具有“殴打罗XX致其轻伤”的情形，也不能滥用《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项关于强奸罪的结果加重犯的兜底条款对叶XX定罪量刑，而应该按《刑法》第二百三十六条第一款关于强奸罪的基本刑对叶玉良定罪量刑。

必须指出的是，东莞市市区检察院的《起诉书》是以《刑法》第二百三十六条第一款指控起诉叶XX的，而一审法院却以《刑法》第二百三十六条第三款第（一）项加重对叶玉良定罪量刑，一审法院的做法无疑在客观上剥夺了被告人及辩护人对叶玉良是否构成强奸罪的结果加重犯的法定的辩护权利，丧失了一审的辩护机会。

同时，一审开庭审理前，我按照《刑事诉讼法》的规定依法向办理本案的审判、公诉机关书面提交了《申请证人出庭作证申请书》、《提请收集、调取证据申请书》、《要求受害人罗XX出庭参加庭审申请书》（参阅案卷）。对于辩护人的以上合法要求，审判、公诉机关却予以拒绝。

五、叶XX构成故意伤害罪，但具有从轻处罚的情形

案发时，叶XX出于一时激愤冲动殴打了罗XX并致其轻伤，叶XX在历次讯问和一审庭审中对此供认不讳，自愿承担故意伤害罪的刑事责任，但在量刑上具有从轻处罚的情形：

（一）案发后，叶XX及其家属对罗XX进行了及时医治，并支付了全部的二千多元钱的医药费。

（二）案发后，按照叶XX的要求，叶XX的父亲叶X灿专门到罗双双的老家湖北向罗XX及其家人赔礼道歉，并赔偿支付了罗XX各项损失二万五千元，取得了罗XX及其家人的谅解。

（三）叶XX在案发前表现良好、没有犯罪前科，是初犯、偶犯，叶XX有挽救改造的希望。

（四）叶XX家庭困难、负担很重，上有瘫痪在床的奶奶、疾病纠身的母亲，下有蹒跚学步的幼儿、嗷嗷待哺的女婴，在对其依法惩处的同时，应综合考虑叶XX本该承担的家庭和社会责任。

综上所述，我认为一审法院在认定事实错误、证据不足、适用法律错误的情况下，对叶玉良定罪量刑不当，量刑畸重，叶XX不构成强奸罪、也不存在强奸罪的结果加重犯的处罚情节，叶XX仅构成故意伤害罪、但有从轻处罚情形。

一审判决宣布后，被告人及其家属、当地社会特别是律师界普遍认为对叶XX判处12年徒刑确实是量刑畸重。新任的最高人民法院院长王胜俊近日提出，对待判不判死刑的问题，“要以社会和人民群众的感觉为依据”，以达到法律效果和社会效果的统一。我认为，对于其他刑事案件特别是本案的审判，也应达到这一要求。特请求二审法院依法审理，撤销原判，依法改判！

                         辩护律师：曾永前律师

                                 广东凡立律师事务所

                                  2008年4月25日

刑事申诉状

辩护人：曾永前律师

申诉人：叶XX，男，1981年9月17日出生，福建省莆田市荔城区北高镇XXX号。现在押。

申诉人叶XX对广东省东莞市人民法院2008年3月5日（2008）东法刑初字第994号刑事判决书、广东省东莞市中级人民法院2008年7月3日（2008）东中法刑终字第280号刑事裁定书不服，提出申诉。

请求事项：

1、撤销广东省东莞市人民法院（2008）东法刑初字第994号刑事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2008）东中法刑终字第280号刑事裁定书。

2、对本案进行再审，依法改判。

申诉人认为一审判决、二审裁定对本人的定罪量刑不当，本人不构成强奸罪，现将主要申诉意见呈上，请法院再审时予以采纳。

一、案发当晚，罗XX和我从常平到樟木头开房并发生性关系，完全出于自愿，我根本没有违背罗XX的意志强行和她发生性关系

我和罗XX是2004年9月认识并建立男女朋友关系（当时我已和前妻陈丹为结婚），2005年春节除夕两人发生了第一次性关系。2005年春节期间至2007年3月，我们发展为公开的同居通奸关系，在此期间，罗XX为叶XX三次怀孕且三次人流。在案发前不久的2007年9月23日（农历8月13日），我生日那天，罗XX还亲自挑选购买并到樟木头向我赠送了剃须刀、啄木鸟休闲服饰等生日礼物（案发后，该剃须刀由我父亲提交给二审法院，啄木鸟休闲服饰现由我保管）。在案发的前一天即2007年10月9日晚上12点多，罗XX约我在常平镇华润商场隔壁的一家餐厅吃了夜宵，然后在附近的一家旅店由罗双双出房钱开房过夜，当晚罗XX和上诉人一共发生了四次性关系。

在案发当晚的2007年10月10日21点45分左右，罗XX用她的电话（号码为：0769－26791923）向我（我的手机号为：13712977738,案发后，该手机被侦查机关收缴）发了一条短信，短信的内容大致是：老公，你快点过来，我有急事，你不过来就见不到我了（由于我的手机被侦查机关收缴，我和罗双双的短信记录请求再审法院向通信部门查询）。我看到这条短信后非常着急，立即打电话给罗XX，罗XX在电话中叫我立刻赶到常平接她，但罗XX接完电话后没有关机，随后我在电话里听到了她与男人做爱的声音。在此情形下，我连忙租车从樟木头坐车30多分钟赶到常平，在等了半个小时后，罗XX从自己租住的六楼出租屋里下来上了我租来的车里，主动要求坐车和我到樟木头开房过夜。到了樟木头，罗双双和我有说有笑地来到樟木头镇百果洞村富星旅店223房间开房，我们交谈了很长时间后，俩人睡在一起，然后罗双双就对我温存体贴，帮我脱掉内衣内裤，先是主动摸我的乳头和阴部，吻我的阴茎，之后罗双双自己也脱光了衣服爬在我的身上，把我的阴茎塞入她的阴道，随即两人发生了性关系。可见，案发时，是罗XX主动和我发生性关系的，我并没有违背罗XX的意愿强行与罗双双发生性关系，并和我发生了性关系。在此过程中，我根本没有强迫罗XX和我发生性关系，双方是自愿发生的性关系，罗XX还主动亲吻我的阴茎、坐在我的上面与我做爱。

罗XX是一个有理智的完全民事行为能力人，自己在案发当晚深更半夜一个单身女子从常平所住的六楼出租屋下来跟着我坐车来到樟木头的旅店开房过夜，完全能够预料到我们本身存在通奸关系的基础上，深夜和我开房过夜将会发生什么样的后果？而且还和我有说有笑地进入旅店，罗XX在案发后将自己上述行为简单地归结为是受到我的纠缠、而自己没有办法，这简直是自欺欺人！试想：罗XX如果不是自愿和我到樟木头开房住宿过夜，完全可以不依从我，完全可以不从自己居住的六楼出租屋下来，完全可以不坐进我租来的车里，完全可以向我所租车的司机以及在进入樟木头富星旅店时向值班的服务员余XX求救，在自己身上带有小灵通的情况下罗XX也完全随时有条件报警，而将此全部归结为是受到我的纠缠和强迫，不仅从常理上很难讲得通，也难以使任何稍有生活常识的人相信。

同时，在案发的2007年10月11日3时至7时，樟木头镇百果洞村富星旅店223房间的墙壁非常薄、隔音效果很差，并且离这个房间的数步之远就有身强力壮的男性服务员值班，罗XX既然当时不是自愿和我发生性关系，为什么在长达4个多小时的时间都不向服务员呼喊、求救，哪怕是擂门捶墙的点滴求救举动也没有表示呢？

此外，一审、二审法院认定“被害人在得知叶XX已婚后即提出分手，被告人叶XX一直打电话纠缠被害人。”事实上，我是在和陈XX结婚后才认识罗XX的，罗XX是明知我是有妇之夫的情况下主动和我发生性行为并保持通奸关系的，不存在罗XX向我提出分手的情形，我也没有一直打电话纠缠罗XX，侦查机关也没有提供我打电话纠缠罗XX的证据材料。

二、在我与罗XX发生性关系的过程中，没有对罗XX进行性虐待

案发当晚，我买来辣椒酱是用来作为喝啤酒的佐料，不是用来作为作案的工具，我并没有用辣椒酱放进罗XX的阴道内。假设罗XX的阴道内有辣椒酱，我又怎么可能和罗XX发生性关系呢？同时，东莞市公安局莞公刑技法活字［2007］7749号、莞公刑技法遗字［2007］第1684号的两份鉴定书也没有鉴定出罗XX的阴道内有辣椒酱。另外，我也根本没有用烟头烫及用打火机烧罗XX的乳房及外阴部。

一审、二审法院所认定的“当日7时许，被害人乘叶XX熟睡之机逃脱报警”，与事实不符。证人余XX证实：……我以为他们两个是夫妻吵架，所以马上退了10元押金给女客人，让女客人先离开旅店，接着不到一分钟，223房的男客人也走出来……他们两个是男的开的房（详见案卷P032）。案发当晚开房的房钱是我出的，押金条也是服务员交给我的，罗XX2007年10月11日7时许离开223房时，曾经和我打过招呼，是我把押金条交给罗XX退回押金，罗XX才能退回10元钱押金。可见，罗XX离开旅店时，我并没有熟睡，罗XX是自然离开，并从我手上拿到了押金条退回了押金。此外，《接受刑事案件登记表》（东公字［2007］26830）表明：罗双双报警不是在2007年10月11日7时许，而是在当日12时30分。因此，一审、二审法院所所认定的“当日7时许，被害人乘叶XX熟睡之机逃脱报警”与客观事实不相符合。

必须提请再审法院注意的是：罗XX从2007年10月11日早上7点离开樟木头镇百果洞村富星旅店223房间后，是在当日的12时30分才向樟木头派出所报案的，在这5个多小时的时间里，罗双双究竟去做什么了？可以设想：在这么长的时间里，罗双双完全有时间有条件自残，用打火机和烟头灼伤自己的乳房和外阴部，然后嫁祸于我。

三、罗XX指控我强奸，是因通奸关系恶化翻脸、她没有达到结婚及索取财物的目的嫁祸于人

罗XX双和我的通奸关系由于各方面的原因恶化，致使罗XX要求与我结婚的目的落空后迁怒于人，最终导致罗XX翻脸报案并指控我强奸：

1、在我们两人通奸期间，我当时的爱人陈XX对此非常不满，多次强烈要求罗XX停止和我不正当的通奸关系。直到2005年春节期间罗XX和我发展为租房公开同居，因而直接导致2006年10月陈丹为和我的家庭离异。

2、陈XX和我离异后，2006年底，罗XX搬到我父亲叶X灿的家中生活了一段时间，并向我的家人表达了和我结婚的强烈意愿，但遭到我的整个家族的坚决反对，致使罗XX要求与我结婚的愿望没有实现。

3、在我家的张罗介绍下，2007年3月9日，我和现在的老婆翁XX成家，使罗双双感到自己与我结婚成家的希望化为泡影，导致罗双双对我由爱生怨、由怨及恨。罗XX曾多次对我说：我已为你三次怀孕三次人流，你如果不和我结婚、和别的女孩子成家，得不到你这个人我就不会让你好过，我会让你坐牢。

4、在我们两人通奸期间，罗XX不仅向我索要了巨额钱财（罗XX母亲医治癌症的钱和家里建房子花的钱，大部分是我给罗XX的），而且还以打开液化石油气瓶、割断手腕动脉血管等方式自杀，要挟逼迫我与家庭离异和她结婚，至今罗XX的手腕还留有割腕自杀的伤痕。罗XX采取以上要挟的方式逼迫我向她签下过终生喜爱罗XX、非罗XX不娶的书面“保证书”，该书面“保证书”由我交罗XX保管，辩护律师曾经书面请求二审法院依法向罗XX调取收集该证据。

5、必须提请再审法院重视的是：案发后，罗XX多次向我和我家索要金钱，并承诺只要给足了钱，就可以撤销报案、同意放人，如：2007年10月20日下午，罗XX向我父亲叶X灿索要50万元；10月22日晚上9点，罗XX向我父亲叶X灿索要20万元；10月23日上午，罗XX向我父亲叶X灿索要7万元。直到2007年12月30日18时24秒，罗XX用13617217914的手机向我父亲叶X灿发短信：你的意思是说，我是二百伍，对吗，三万伍，一分都不少，达不到就不说了（详见《罗XX给叶金灿所发的部分短信内容》）。

四、案发后，我及我的全家积极补救，取得了罗双双的原谅

案发后，我们全家对罗XX的伤情进行了及时医治，并支付了全部医药费。

按照我的要求，我父亲叶X灿专门到罗XX的老家湖北向罗XX及其家人赔礼道歉，并赔偿支付了罗XX各项损失二万五千元，取得了罗XX及其家人的谅解，为此，罗XX于2008年1月2日与我父亲叶X灿签订了《协议书》。

2008年1月3日，罗XX和她的表哥一同来到东莞市市区检察院，主动向办理我的案件的检察官要求撤销对我的强奸罪的指控，由于办理我的案件的检察官不让罗XX进入东莞市市区检察院内，罗XX在检察院门卫室门口写下了《声明书》，《声明书》全文如下：

“广东省东莞市市区人民检察院：

     贵院受理的我控告犯罪嫌疑人叶XX刑事一案，鉴于

叶XX的家属已经就我人身和精神上所遭受的伤害已经进行

了赔偿，同时鉴于过去我和叶XX本人多年深厚的私人感情，

我决定原谅叶XX的过错行为，并请求贵院能够对叶XX从

轻、减轻或者免除处罚。

    以上所述均属实，系本人真实的意思表示。

                               声明人：罗XX（捺指印）

                                   2008年1月3日”

罗XX写好《声明书》后，按检察官的要求交给东莞市市区检察院的门卫由其转交，该检察官在电话中答应罗XX会将《声明书》存于案卷，罗XX才离开了东莞市区检察院。  

同时，在案发前我本人表现良好、没有犯罪前科，是初犯、偶犯，有挽救改造的希望。此外，我的家庭困难、负担很重，上有瘫痪在床的奶奶、疾病纠身的母亲，下有蹒跚学步的幼儿、嗷嗷待哺的女婴，请求再审法院审理时综合考虑我应该承担的家庭和社会责任。

综上所述，我认为本人不构成强奸罪，一审、二审法院认定事实错误、证据不足、适用法律错误，对我定罪量刑不当，特请求撤销一审判决和二审裁定，依法再审，予以改判。

     此致

敬礼

                         申诉人：叶XX

                         辩护人：曾永前律师

                             广东凡立律师事务所

                             2008年9月   日

罗XX给叶X灿所发的部分短信内容

（罗XX所发短信的手机号为：1361721XXXX）

1、2007年12月28日11时21分24秒

   你们别打电话过来，电话是解决不了问题的，如果有心的话就来湖北谈。

2、2007年12月30日15时12分10秒

   叶叔叔，你现在想得怎样？如果私了，你就进（尽）快，只有两天时间。

3、2007年12月30日16时10分56秒

因为检查（察）院叫我交诉讼书了。我过来的就没有人。照顾我妈了，还是你们过来。

4、2007年12月30日16时20分59秒

   我随时都能交（声明书），现在只看你们怎样，你最后一次求我，这是我最后一次给你们机会。

5、2007年12月30日16时56分54秒

   不用谢我，我只能给你们两天时间，你自己看着办，可以说我给你们的时间也不少，再没有第二次了机会。希望你诚心一点，你阿良（叶玉良）的后路掌握在你的手上了。

6、2007年12月30日18时0分24秒

   你的意思是说，我是二百伍，对吗。三万伍，一分都不能少，达不到就不说了。

7、2007年12月31日13时05分32秒

   叶叔叔，怎么样，想好了没？

8、2007年12月31日14时37分45秒

    你在旁边那个地方旁边有个什么店。