对死刑适用标准的初步思考
曾永前律师

死刑，作为剥夺人生命的最严厉的刑罚，在实践中犹如一柄双刃剑，一方面，对于打击震慑犯罪，维护社会稳定，具有积极的作用；同时，死刑的适用也存在风险，“一旦人头落地，则无可挽回”，因此，“少杀、慎杀”是我们一贯的刑事政策。随着当前死刑上诉案件开庭审理工作的全面推开，检察机关将要面临死刑案件将大幅增加的现实状况，如何正确理解和把握死刑，尤其是死刑立即执行的适用，对于实践中减少检法认识分歧，提高检察机关审判监督质量，无疑具有现实而紧迫指导意义。

一、死刑核准权收回后所面临的新挑战

死刑核准权由中央司法机关行使，是维护司法统一，保证死刑案件质量，贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策的需要，也是当前我国刑事司法体制改革中的不可逆转的趋势。这一举措将带来以下三个方面观念的转变：

1、在司法理念上，更加突出限制死刑。“少杀、慎杀”是我国一贯的刑事政策。死刑案件的核准权收回之前，大部分多发性的普通刑事犯罪的死刑核准权由各地高级法院行使，不仅造成各地执法尺度不一，而且实践中，也普遍存在各地往往根据本地的治安形势需要，放松死刑标准要求的情况，使“少杀、慎杀”的政策流于形式。死刑案件的核准权收回后，死刑案件的核准权由中央司法机关统一行使，不仅在增加、提高了审级，更加谨慎；也有利于中央司法机关掌握和控制死刑案件的总量，体现的正是“少杀，慎杀”的价值理念。

2、对死刑立即执行的适用更加严格。刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪，既是对判处死刑的犯罪，如果不是必要立即执行的，可以判处死缓。从以往的司法经验来看，各地高级法院上报最高人民法院核准的死刑立即执行案件中，都不同程度的存在部分案件不予核准的情况。这说明在适用死刑立即执行上的标准和尺度上，最高人民法院无疑比各地高级人民法院更加严格，核准适用死刑立即执行的案件数量也将会减少。这一客观情况，要求我们实践中在对死刑案件的审判监督，应当更加严格和谨慎。

3、对判处死刑立即执行的证据和证明要求更高。死刑事关人的生命，因此对判处死刑立即执行的案件，法律有着较之其他刑罚更为严格的证据要求。以往的实践中，有的地方对于证据符合两个基本，但后果特别严重，情节特别恶劣的案件，通过有关部门的协调，可以判处死刑。死刑核准权回收之后，死刑立即执行的案件一律由中央司法机关行使，这种状况从此将不复存在。判处死刑立即执行，必须案件事实清楚，证据确实充分，不存在任何合理怀疑。实践中符合两个基本的案件，即使情节特别恶劣，后果特别严重，民愤极大，只要存在其他可能性不能排除，都可能不再适用死刑立即执行。

二、实践中适用死刑应当把握的标准

死刑适用的标准如何衡量，使实践中准确适用死刑，做到罚当其罪、不枉不纵的基础。贝卡利亚认为：“只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看作是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。再者，……，除非处死他是预防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。”贝卡利亚的这段精辟论语可以作为我们衡量死刑“是否必须立即执行”的参考。结合最高人民法院的有关刑事审判工作会议的精神和以往的办案经验，可以从以下方面来理解把握：

（一）从案件的情节和影响上来把握死刑标准

1、被告人的人身危险性大小。对人身危险性特别大的适用死刑立即执行；对人身危险性不大的适用死缓。人身危险性特别大的，如一些性情残暴、无缘无故或者为小事行凶杀人的犯罪人；黑社会性质组织的首要分子或骨干；严重玻璃犯罪的累犯等。这些人主观恶性较深，不利于改造，具有重新犯罪的深厚基础，不杀则难以保证特殊预防的效果。人身危险性不是特别大的，如一贯表现良好，因家庭纠纷、民事纠纷或邻里纠纷等民间矛盾激发而引发杀人的案件犯罪人系一时激愤杀人，有改造的可能性，不杀可以达到特别预防的效果，就可以适用死缓。

2、被害人及其他人在本案中存在重大过错，或对矛盾的进一步激化有重大责任。对被害人及其他人完全没有过错的案件，适用死刑立即执行；对被害人或其他人有明显过错或对矛盾激化负有直接责任的案件，适用死缓。这是司法实践中常见的做法，也是其他规定有死刑的国家限制死刑适用的通例。如美国判例也认为，“被害人参与被告人的行为或者对行为的发生表示同意的”是不应对被告人判处死刑的减轻情节。司法实践中，被害人有无过错，是决定死刑“是否必须立即执行”的重要因素。如对无故持刀杀人的，为报复被害人的见义勇为行为而杀人的，应当适用死刑立即执行；对受到被害人的长期欺压、侮辱、玩弄而杀人的，应当从轻适用死缓。

3、被告人虽是主犯，但在共同犯罪中不是起主要作用。共同犯罪案件中只应当对最重要的主犯适用死刑立即执行，其他次重要的主犯可适用死缓。这是分化瓦解犯罪分子的政策的需要，同时也可以避免同一案件杀人过多，起到实际控制死刑执行的作用。实践中，某些严重的共同犯罪案件，往往可能第三、第四主犯都已达到“罪行极其严重”的标准，但作为同一共同犯罪案件的量刑，一般可以考虑只对第一或者第一、第二主犯判处死刑立即执行，而对第二或第三、第四主犯判处死缓。

4、被告人有自首或立功等表现。有无投案自首或者立功表现，是衡量被告人人身危险性大小的重要因素。对有自首或立功等法定从轻情节的被告人，原则上不应判处死刑立即执行。这也是贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策的需要。相反，对于罪大恶极又不投案自首或者认罪悔改或坦白交待或者立功，却抵赖罪行，抗拒侦查、审判的被告人，则应当适用死刑立即执行。

5、对被告人从轻处理，有利于取得良好的国际影响的，可以从轻处刑。有时适用死刑立即执行可以取得好的国际影响，如对爆炸、投毒、劫机犯罪等重大国际恐怖活动犯罪的惩罚。但有的情况下，从轻处理可以取得更好的国际影响，如震惊国内的中国银行广东开平支行行长许某贪污案，犯罪数额特别巨大，理当判处死刑立即执行，但从中美之间的引渡协议以及政治影响考虑，法院最终判处许某无期徒刑。又如对外籍被告人，考虑到国与国之间的关系，一般也不宜判处死刑。

6、共同犯罪其他被告人在逃，个别被告人归案，属于值得保存的“活证据”。如果保存被告人可能对侦破其他重大案件，深挖其他犯罪人有举足轻重的作用，则应当适用死缓。如：二人共同作案致人死亡的案件中，如果一个在逃，另一个被抓获归案，证据一对一的情况下，可以不判处死刑立即执行，以防日后死无对证。

7、属于国家特殊政策需要予以特殊对待的案件。如对于因土地、山林、草地、水源等边界纠纷或民族、宗教、宗派械斗导致的犯罪，往往有比较复杂的历史原因，双方的是非极难判断，从有利于化解矛盾，促进和睦，防止新的冲突等目的出发，对这类案件中的犯罪人一般不宜判处死刑立即执行。此外，对于少数民族、宗教人士、华侨、归侨、和侨眷中的犯罪分子，要严格执行中央规定的有关特殊政策，慎重适用死刑立即执行，尽可能地适用死缓。

8、其他“不是必须立即执行“的情形。如被告人自愿赔偿被害人全部经济损失，被害人或者被害人亲属原谅被告人且民愤不大的；经济犯罪大部分藏矿已经被追回，没有造成重大经济损失或者人身伤亡事故的等等，这些都可以作为判处被告人死缓考虑的因素。

（二）从案件证据上来把握死刑标准

死刑案件人命关天，尤其要注意规格和标准。为确保死刑案件的质量，将死刑案件办成铁案，审判实践中往往要求死刑案件必须达到较高的证明标准。在我国，认定被告人有罪必须达到事实清楚、证据确实充分，也即排除一切可能性的程度。在西方国家，认定被告人有罪必须达到内心确信或排除合理怀疑的程度，这在西方国家被认定是诉讼证明所能达到的最高程度。死刑案件，关系重大，对事实和证据的要求更高。联合国1984年5月25日批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条明确规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”因此，在司法实践中，当证据处于“两可选择”的时候，即证据、事实的认定缺乏排他性时，可作这样认定，也可作那样认定的时候，从有利于被告人的方面去理解和认定存疑证据，可参考如下几种处理模式和处理标准：

1、可以认定重要犯罪证据，但影响罪责承担的个别证据未具完全的排他性，个别证据存疑，重判证据不足，轻判证据充足，应不择重而择轻判处（当然如果定轻罪、判轻刑的证据也是不充分的，就应该直接宣告无罪）。例如，李某用水果刀刺中张某心脏，至张某抢救无效死亡。李某辩称，是张某在争吵中先用水果刀追赶李某，并刺伤了李某胳膊，后李某抢过水果刀刺伤了张某。案发现场无目击证人，李某的胳膊的确有刀伤。一审法院认为，李某伤害张某，致张某死亡的事实清楚，证据充分，但张某先用刀刺伤李某的可能性未得到合理排除，证据存疑，故此，以故意伤害罪判处李某死刑，缓期二年执行。

2、在共同犯罪案件中，如果多数同案犯在逃，已归案的少数罪犯在罪责上又否认或互相推托，重要责任确实难以划清的时候，对已归案的少数罪犯，宜留有余地，不应判处死刑立即执行。例如，丁某、梁某抢劫案。丁某、梁某等四人抢劫刘某摩托车，并用匕首捅死刘某后潜逃。后丁某被公安机关捕获归案，丁某在公安、检察及法院审判阶段，口供稳定一致，称刘某是他自己用刀捅死，与他人无关，一审法院判决丁某死刑，丁某也没有上诉。在死刑复核时，复核审法院认为，本案4人作案3人在逃，认定丁某参与共同抢劫并导致刘某死亡的事实是清楚的，但认定丁某是直接致人死亡的凶手主要是凭丁某的口供来判断的，离“铁证”、“铁案”的要求有一定的差距，故此改判丁某死刑缓期两年执行。数月后，同案人梁某被追捕归案，梁某在诉讼的各个阶段，一直供认杀害刘某是他一人所为，与他人无关。一审法院判决其死刑，他也表示认罪服判，没有上诉。复核审法院审查后认为，在本案中，丁某、梁某都分别坚持供认是自己杀害刘某，与他人无关，同案人尚有两人在逃，已归案的两人难以认定谁才是真正直接致人死亡的凶手，故此，仍改判梁某死刑缓期两年执行。复核审法院先后两次改判一审法院判决，丁某、梁某分别从死刑改判为死刑缓期二年执行。

3、在共同犯罪案件中，如果多数或半数罪犯已归案，主要罪责可以划清认定，对已归案的半数或多数罪犯，该判死刑的判死刑。如，胡某、蒋某到蔡家盗窃，被蔡某发现后，胡某用菜刀砍死蔡某，蒋某用铁锤砸死蔡某的女儿。作案后，胡某被公安机关抓获，蒋某却潜逃不知去向。在公安机关侦查阶段，胡某对自己的罪行供认不讳，口供交代与现场勘查吻合。但检察院提起公诉后，胡某即全盘翻供，称砍死蔡某和砸死蔡某女儿都是蒋某干的，自己只是抱着蔡某的腰，摔倒蔡某。杀人凶器菜刀、铁锤被胡某、蒋某逃跑时抛入大海，侦察人员无法搜集到案。在蔡某家中的衣柜门上提取了胡某右手中指和无名指的指纹。一审法院审理后认为，胡某曾作有罪供述的口供与现场勘查一致，作案现场留有胡某的指纹，胡某虽然翻供否认杀人，但仍然承认自己动过手，在蒋某尚未缉捕归案，分不清罪责的情况下，应认定为共同杀人。两名犯罪分子在抢劫中杀害两人，罪行属极其严重，故一审法院判处胡某死刑。二审法院维持了一审判决，并核准了胡某的死刑。

4、在共同故意杀人犯罪案件中，有的时候罪犯罪责相当，轻重难分的，要从实际出发，审慎处理。例如，杨某、朱某、董某、何某等四人在伤害他人过程中，杨某按勒被害人张某颈部，朱某按住了张某双手，董某坐压张某腰部、何某按压住张某双脚，共同杀害了张某。在本案中，杨某、朱某、董某、何某在致张某死亡问题上，罪责相当，在实践中，对此类案件往往有如下三种不同的认定和处理模式：一是认为罪责等同，难分轻重，且每一案犯都属罪行极其严重，对所以同案人都判处死刑；二是认为罪责不可能等同，事物总是可分的，从对等报应的角度出发，判处其中一人死刑，其余在死缓刑以下量刑；三是认为既然罪责分不清轻重，就应当按有利被告人原则处理，都不宜使用死刑；实践中以第一、第二种做法为多见，第三种做法极为少见。笔者认为，由于共犯的罪责难以分清，就对所有的共犯都适用死刑的做法必然会导致刑罚的超等量报应，使刑罚的面目变得残忍可憎。而由于共犯的罪责分不清轻重，就对所有共犯都不适用死刑的做法，在保留适用死刑的今天，会显得对人民群众人身安全的保护过于冷漠，而对严重的刑事犯罪分子则过于仁慈。因此，笔者赞同第二种做法，在司法实务中，没有绝对同一的罪责，没有罪行绝对均等的罪犯，在适用刑罚时，尤其适用死刑时，要始终贯彻坚持惩罚打击少数，挽救教育多数的方针。

5、在雇凶杀人、伤人，或组织、策划指挥他人杀人、伤人案件中，罪责的划分应遵循如下原则：一人指挥，多人杀人（伤害），则指挥者罪责最重；一人指挥，一人或个别人去杀人（伤害），则杀人（伤害）者罪责最重。例如，在孙某被故意伤害致死案中，因殴打伤害孙某的凶手多达十余人，孙被乱拳、乱脚打踢致死，分不出谁是直接致孙死亡的凶手。因此，相对而言，组织指挥者的罪责要重一点，尽管组织、指挥者未动手伤害，但仍被列为第一号被告人，被法院依法判处死刑，另一名实施殴打伤害行为较多的案犯被依法判处死刑缓期两年执行，其余案犯也给予了相应的刑罚制裁。又如，刘某教唆鼓动王某故意杀人案，王某将被害人偏僻地点后，趁其不备，用木棒将被害人打昏，并推下山崖，致被害人死亡。在本案中，王某直接实施杀人行为的事实清楚、证据充分，罪责显然重过刘某。因此，法院依法判决王某死刑、而判处刘某死缓。 

6、是共同犯罪还是单独犯罪，证据存疑，难以区分的时候，也应该从有利被告人的方面去认定。例如，王某雇请李某、孙某、刘某到某市运输毒品，每粒得报酬70元，李某亲自到汽车站接送孙某、刘某，并将用避孕套包装好的毒品海洛因予以分配，由3人各自将毒品吞入体内。3人在该市期间的乘车费、住宿费均有李某负责支付。3人在某市国际机场被公安人员抓获。李某从体内排出毒品42粒，净重342克；孙某排出70粒，重583克；刘某排出58粒，重489克。一审法院认为，李某、孙某、刘某为共同犯罪，李某在案中起组织指挥作用、体内藏毒数量虽然比孙某、刘某少，但罪责比孙某、刘某大。鉴于每人体内藏带毒品的数量大，故分别判处李某、孙某、刘某死刑。二审法院审查后认为既然一审法院认定本案为共同犯罪，且李某在犯罪中起指挥、组织作用，李某的罪责比孙某、刘某大，那么李某的量刑比孙某、刘某重，不宜不分轻重都判处死刑；在本案中，如果有组织指挥者就应当有主从犯，对从犯可以从轻减轻处罚；在划分罪责的时候认定为共同犯罪，但在量刑的时候又认定为单独犯罪，致使责任证据处于‘两可选择’，既可认定为共同犯罪，又可认定为单独犯罪。但从量刑的角度看，认定为共同犯罪对第二号第三号被告人有利（可不适用死刑）；而认定为单独犯罪对第二号第三号被告人不利（都应适用死刑）；本案有共同故意也有共同行为和共同消费，至于是否共同分成没有结论（在毒品排出前被捕）认定为单独犯罪的证据不足。因此，二审法院最后认定本案为共同犯罪，李某为主犯，判处死刑立即执行；孙某、刘某为从犯判处死刑缓期二年执行。

7、主要犯罪证据可以认定，但离“铁证”，“铁案”的要求仍有差距的，在量刑上也应留有余地，不宜判处死刑立即执行。例如，张某和牛某（在逃）共同出资22000购买毒品海洛因，张某通过电话与云南毒贩“小范”联系购买毒品，并将购毒款汇往毒贩指定的银行帐号。张某和牛某共同雇请“小妹”（在逃）到云南将毒品带回广州交给牛某，牛某将毒品带到张某家中交给张某，张某将毒品藏在枕头下，即外出联系买主。与张某同居的女朋友杨某为了避免别人发现毒品，又将毒品藏入床下的皮箱内。公安人员抓获张某、杨某，并在张某的住处查获海洛因400克。一审法院，张某贩卖毒品的事实清楚、证据充分、毒品数量大，没有法定的从轻情节，遂以贩卖毒品罪判处张某死刑。二审法院认为，张某贩卖毒品的事实有张某在公安人员在侦查期间的交代、汇款到云南的凭证、女友的及同乡贾某的证言等，应认定张某贩卖毒品的犯罪事实。但从“铁证”、“铁案”的要求看，证据尚有一定的缺陷，仍未具完全的排他性，未完全达到确实、充分的程度。张某贩卖毒品的主要证据是凭张某翻供前曾作过的有罪供述，没有证据证明张某曾贩卖毒品，同案人牛某，“小妹”又在逃，致使一些必要的证据欠缺。故此，二审法院认定，张某构成贩卖毒品罪，但在量刑上改判为死缓二年执行。
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曾永前律师简介：曾永前律师，国家司法部注册律师，中华全国律师协会、广东省律师协会会员，广东凡立律师事务所律师，在多年的法律实践中，积累了丰富的法律顾问、经济合同、家庭婚姻、劳动工伤、侵权赔偿、刑事辩护等律师经验。曾永前律师在平时的法律工作中，注重并乐于收集整理、积累分析法律法规，善于应用法律法规维护当事人的权益。在曾永前律师的网站（www.dg148.net）中收录有曾永前律师亲自经办的精彩的成功案例以及现行有效的民事、刑事、经济等全部法律法规、司法解释。曾永前律师办公电话：0769－22301201、22301202、22301203，法律咨询服务热线：13415986226、0769－26901416。

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