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《刑法修正案七》理解与适用的三点思考

作者：东莞律师服务网、曾永前律师团网来源：本站原创点击数：更新时间：2009年12月02 【字体：大中小】

《刑法修正案七》理解与适用的三点思考

　　2009年2月28日，十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）。《修正案（七）》共计十五条，内容涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪等方面，对原有刑法条文罪状和法定刑的具体修改有九处，同时，增加了四个完整条文，并在刑法原有的四个条文中增加五款。全面准确地掌握《修正案（七）》对原刑法增改的内容，是司法人员依据这一重要刑法渊源正确办案的基础。笔者谈谈自己对《修正案（七）》理解与适用的三点思考。

　　一、关于《修正案（七）》立法原意的把握

　　成文刑法一经颁布，在司法者眼中即应然成为正义的文字表述。司法的过程，某种意义上讲，就是立法意志的执行过程。因此，自觉自主地把握立法原意，是司法者理解与适用《修正案（七）》的首要和必然要求。立法原意自然体现在以正义为价值追求的成文刑法的文字表述上，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法条文的全部真实含义，并实现正义。比如，《修正案（七）》第四条增加规定了组织、领导传销活动罪。在过往的司法实践中，对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任的。那么，对于《修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，是数罪并罚还是择一重处？

　　最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于非法传销构成非法经营罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，“依照处罚较重的规定定罪处罚”。《修正案（七）》对于上述情形，并未明文规定处理原则。查阅《修正案（七）》草案二审稿，笔者发现，草案二审稿第四条第二款曾明确规定，犯组织、领导传销活动罪，又有其他犯罪行为的，“依照数罪并罚的规定处罚。”《修正案（七）》的正式文本删去了草案二审稿中有关数罪并罚的内容，笔者有理由相信，立法者并未明确采纳数罪并罚的做法。对于《修正案（七）》之后实施的组织、领导非法经营类型的传销活动的行为，按照组织、领导传销活动罪一罪定罪处罚，既符合犯罪构成理论，又能全面反映犯罪的基本特征。

　　因此，笔者认为，把握《修正案（七）》的立法原意，无疑应通过法条的文字表述去探询，同时，还应当着重考察以下几个方面：1.关于《修正案（七）》的历次草案审议稿及说明；2.全国人大常委会委员在审议《修正案（七）》时的发言（可登录全国人民代表大会网站查阅）；3.参与起草、审议《修正案（七）》的人员发表的有关言论和文字论著；4.理论界和实务部门在《修正案（七）》出台前的有关立法建言；5.引发《修正案（七）》增加和删改有关条文的各种具体事件等。

　　二、关于《修正案（七）》条文的客观解释

　　《修正案（七）》一经制定，便与立法者分离而成为一种客观存在。同时，《修正案（七）》为保证具备足够的稳定性，有意识地使用了一些概括、抽象和具有包容性的文字表述，有计划地留出了一些“模糊地带”，供司法者根据客观情势裁量。因此，司法机关从社会的客观需要和案件的具体情况出发，对《修正案（七）》进行客观解释不仅是必要的，也是立法机构支持和要求必须做到的。比如《修正案（七）》中的“情节严重”、“数额巨大”、“其他”等规定，便是立法者有意留待“两高”作出司法解释加以规范，或者交由司法官进行自由裁量的内容。再如，《修正案（七）》第十三条增加规定了影响力交易犯罪，将犯罪主体规定为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。这里的“关系密切的人”的范围，是否可以根据“两高”2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“特定关系人”的范围来界定？类似问题，必须由司法机关和司法者在准确把握立法意图的前提下，根据客观情势作出进一步合理解释。

　　对刑法条文包括《修正案（七）》进行客观解释，要求司法者想像“如果自己是立法者，会得出何种结论”，将正义理念、刑法规范和生活事实相互对应（张明楷教授语）。比如，《修正案（七）》草案一审稿中，曾将绑架罪的法定最低刑由有期徒刑十年调至三年。后来，立法者考虑绑架罪发案率比较高，社会危害性较大，将最低刑降低为三年，不利于打击，因此，《修正案（七）》第六条将绑架罪的法定最低刑调低至有期徒刑五年。那么，对于《修正案（七）》实施后的无法定减轻处罚情节的绑架案，人民法院还能否根据刑法第六十三条的规定，报请核准法定刑以下量刑？笔者以为，考虑到绑架案件事实的复杂情况，且刑法第六十三条与修正案的规定并不矛盾，基于一般正义与个别正义的平衡，对于无法定减轻处罚情节的绑架案，特殊情况下，仍然可以通过报核的法定程序在法定刑以下处刑。

　　三、关于“从旧兼从轻”原则的适用

　　在刑法溯及力的问题上，我国刑法采用的是“从旧兼从轻”原则。因此，《修正案（七）》对它生效前已经发生但未经审判或者判决尚未确定的行为原则上没有溯及力，但《修正案（七）》不认为是犯罪或者处罚较轻的，则按照《修正案（七）》处理。《修正案（七）》一改过去的刑法修正只强调入罪和提高法定刑的做法，而注意入罪与出罪，提高法定刑与降低法定刑相结合，体现了立法对宽严相济刑事政策的回应。因此，根据“从旧兼从轻”原则，《修正案（七）》在溯及力问题上可区别以下两种情形处理：

　　第一，区别入罪条文与出罪条文，决定是否适用《修正案（七）》。如果系入罪条文有关的案件，一般情况下，《修正案（七）》没有溯及力，司法机关应按照“法无明文规定不为罪”的精神，不能依据《修正案（七）》追究刑事责任。比如《修正案（七）》第十条增加规定了单位掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，那么，对于《修正案（七）》之前的该类行为，既不能追究单位的刑事责任，亦不能追究其中自然人的刑事责任。但是，如果入罪条文是对原刑法条文能够规范的严重危害社会行为重新规定为特定犯罪的情形，则有必要比较新旧法的轻重，以决定《修正案（七）》是否具有溯及力。比如《修正案（七）》之前实施的组织、领导非法经营类型的传销活动行为，仍应适用原刑法条文以非法经营罪定罪量刑。

　　如果系出罪条文有关的案件，《修正案（七）》就具有溯及力，司法机关应根据《修正案（七）》的规定，依法做无罪处理。比如，《修正案（七）》第三条规定，有逃避缴纳税款行为的纳税人，如系初犯，“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”以前的司法实践中，司法机关往往是根据行政处罚是否合法，来决定是否追究已经行政处罚的逃税案件的刑事责任。也就是说，对于“以罚代刑”的违法行政处罚逃税案件，仍应追究刑事责任。那么，对于《修正案（七）》之前实施、之后审理的该类行为，就应该适用《修正案（七）》的规定宣告无罪。

第二，区别提高法定刑条文与降低法定刑条文，决定是否适用《修正案（七）》。对于提高法定刑的条文涉及的案件，比如《修正案（七）》第十四条将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由有期徒刑五年提高至十年，那么，对于《修正案（七）》之前的巨额财产来源不明行为，《修正案（七）》就没有溯及力。对于降低法定刑的条文涉及的案件，比如《修正案（七）》第六条将绑架罪的法定最低刑由有期徒刑十年降低至五年，那么，对于《修正案（七）》之前实施、之后审理的绑架案件，《修正案（七）》就有溯及力，应该适用有利于被告的《修正案（七）》的规定。

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　　曾永前律师，国家司法部注册律师，中华全国律师协会会员，广东省、东莞市律师协会会员。具备复合型知识能力和扎实的律师实务专长，事不避难、勇于担当，擅长办理法律顾问、经济民商、知识产权、刑事辩护等复杂疑难法律事务。成功办理的千余件典型案件广受瞩目，赢得各方赞许，深受社会好评和当事人信任。民商经济案件的胜诉率９７％以上，共挽回经济损失9.5亿元。为百余位刑事案件当事人解决无罪释放、免予处罚、撤销案件、取保候审、缓刑减刑、监外执行等。开展法制讲座三百多场次，创建东莞律师服务网、东莞法律咨询网，担任法律百事通、无线城市法务通战略合作伙伴，在报刊杂志发表法律文章二百多篇，担任四十多家单位常年法律顾问。

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