张明楷简介：清华大学法学院教授、博士生导师，中国法学会理事，中国人权研究会常务理事，中国刑法学研究会副会长，最高人民检察院专家咨询委员。

　　根据《刑法》第20条的规定，正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。

1.明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当

　　是否将责任要素作为防卫过当的判断资料，是需要讨论的问题。亦即，如果防卫人对于过当事实没有故意或过失时，是否属于防卫过当？从不法与责任区分的角度来说，应当区分不法层面的防卫过当与不法且有责的防卫过当。换言之，认定防卫行为是否过当时，不需要考虑防卫人是否具备故意、过失期待可能性等责任要素。在客观上成立不法的防卫过当的前提下，才需要判断防卫人是否对过当事实存在责任；如果得出肯定结论，则属于不法且有责的防卫过当；如果得出否定结论，则仅属于不法层面的防卫过当，并不构成犯罪。我国刑法理论一般是在不法且有责的意义上使用防卫过当概念的。不法且有责意义上的防卫过当分为故意的防卫过当与过失的防卫过当。

 

《刑法》之所以规定对防卫过当减免处罚，是因为防卫过当的违法性与有责性的减少，同时出于刑事政策的考虑。违法性减少表现在，过当行为针对的是正在进行的不法侵害，且保护了法益。有责性减少表现在期待可能性减少，亦即，在面对正在进行的不法侵害时，期待防卫人不过当的可能性减少。刑事政策的考虑是：一方面，减免刑罚有利于鼓励一般公民对不法侵害进行正当防卫，从而保护法益；另一方面，防卫过当者的特殊预防必要性明显减少乃至消灭。

 

防卫过当不是独立罪名。对于防卫过当应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”“防卫过当致人死亡罪”“防卫过当致人重伤罪”等罪名。从《刑法》第20条关于防卫过当的规定来看，通常只有在造成不法侵害人重伤或者死亡时，才存在防卫过当问题；造成他人轻伤以及针对一般财产进行防卫的，不存在防卫过当问题。因此，对防卫过当确定罪名的关键，是如何正确认识防卫过当的责任形式。

 

如果形式地理解构成要件与故意，即如果认为正当防卫符合犯罪的构成要件，故意是对符合构成要件的事实的认识与容认，而且在违法阻却事由之前判断故意的存在，那么，正当防卫时就具有犯罪的故意，防卫过当理所当然也属于故意犯罪。但是，这种形式的故意概念被我国《刑法》第14条所否认。所以，不能一般认为防卫过当都是故意犯罪。

 

　　关于防卫过当的责任形式，我认为必须明确以下三点：(1)刑法上的故意与一般生活意义上的“故意”不可等同，正当防卫的“故意”不是刑法上的犯罪故意，故不能认为防卫过当都是故意犯罪。(2)必须区分量的过当与典型的事前加害和事后加害。不能因为典型的事前加害与事后加害通常出于直接故意，就认为防卫过当也是直接故意。(3)应当根据防卫人对过当结果的心理态度确认防卫过当的责任形式。因此，总的来说，只要行为人对过当结果具有认识与希望或者放任的态度，就成立故意的防卫过当；如果对过当结果仅有过失则成立过失的防卫过当。

 

2.量的防卫过当

防卫过当可以分为质的防卫过当与量的防卫过当。我国刑法理论与司法实践普遍承认的是质的防卫过当，即在存在正当防卫状况的前提下，防卫的强度超过了必要限度造成了重大损害的情形(前面讨论的基本上都是与质的防卫过当相关的问题)。量的防卫过当，是指超越正当防卫的时间界限，因而导致超过必要限度造成重大损害的情形。我极力主张承认量的防卫过当。

 

首先，量的防卫过当符合我国《刑法》第20条第2款、第3款的规定。第2款规定的“必要限度”并没有局限于防卫强度与防卫结果的限度条件，完全可以包括时间限度条件，这在文理解释上没有障碍。如前所述，第3款是注意规定，特别提示了防卫时间限度与防卫结果限度，即“对正在进行……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”。这只是说明对正在进行的严重暴力犯罪的防卫，不存在质的防卫过当的问题。但反过来说，对并非正在进行(已经结束)的暴力犯罪进行防卫的，则可能属于量的防卫过当。概言之，第3款提示性地规定了超过时间限度的行为，可能成立量的防卫过当。另外，对于量的防卫过当适用防卫过当的规定，不是只能免除处罚，而是也可能减轻处罚，因而也可以做到量刑适当。

 

其次，量的防卫过当具备防卫过当减免处罚的根据。其一，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在时间上、场所上具有持续性、一体性就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。由于作为一个整体的防卫行为是针对不法侵害的，所以量的防卫过当的不法性会减少。而且，如果力量的消耗量相同，可以说，两次适度打击的危害比一次明显过度打击的危害要小。其二，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为，或者说要求防卫人随时停止防卫行为的期待可能性减少。况且，即使是量的防卫过当，也是在精神紧张、慌乱的情形下造成的。此外，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。这些都说明，在量的防卫过当时，防卫人的责任小。其三，是以必要程度两倍的强度给予不法侵害人一次打击(质的防卫过当)，还是在一次打击使不法攻击停止后予以第二次打击(量的防卫过当)，从刑事政策的观点来看并不重要。换言之，如果从预防不法侵害的刑事政策上考虑，量的防卫过当与质的防卫过当没有区别。例如，乙持铁棒对甲实施不法侵害，甲为了保护自己的身体而持刀砍乙，在乙受伤倒地后，甲继续用刀砍乙，导致乙死亡。由于甲的防卫行为样态、行为意思具有连续性与同一性，宜认定为一体化的防卫行为。但由于造成了不应有的损害，应认定为防卫过当，而不能认定为独立的普通故意杀人罪。

 

我虽然主张对量的防卫过当适用防卫过当的规定，但对量的防卫过当的判断，却不能照搬德国、日本的判例。因为日本刑法规定了暴行罪，德国刑法关于伤害罪的规定实际上包含了部分暴行罪。所以，当防卫行为制止了不法侵害后，防卫人继续对不法侵害人实施暴力的，即使后来的暴力没有造成伤害，也可能认定为量的防卫过当。但是，我国《刑法》不仅没有规定暴行罪，而且根据第20条的规定，只有造成重大损害时才能认定为防卫过当。因此，在我国，对形式上超过时间限度的防卫行为，应当区分为不同情形。

 

第一，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为没有造成伤害结果的(刑法并不评价的结果)，不能认定为量的防卫过当，必须认定为正当防卫。例如，在“昆山反杀案”中，刘某某先下车与于某某发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀(经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米、宽5厘米，系管制刀具)，连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。本案于某某后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成刑法评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，所有的行为最终只能认定为正当防卫。

 

第二，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重大损害的(重伤与死亡结果)，在防卫人对过当具有故意或者过失的前提下，属于量的防卫过当，适用《刑法》第20条第2款的规定，应当减轻或者免除处罚。如果防卫人对过当没有故意与过失，则只是不法层面的防卫过当，而不是不法且有责意义上的防卫过当。换言之，这种情形属于意外事件，不成立犯罪。 

 

第三，不法侵害结束前的防卫行为处于正当防卫限度内，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了非重大的普通损害的(如轻伤害)，也应当认定为正当防卫，而不应认定为量的防卫过当。不可否认的是，这种情形下的轻伤害，完全是不必要的损害。如果根据1979年《刑法》的规定，则是量的防卫过当。但是，现行《刑法》第20条第2款规定，只有造成重大损害的才是防卫过当。既然如此，就不能认定这种情形成立防卫过当。或许有人认为，对于这种完全不必要的轻伤害，应当认定为防卫过当。但是，如果要得出这种结论，要么认为轻伤害属于重大损害；要么对重大损害采取相对化的认定，即在质的防卫过当中，只有重伤与死亡属于重大损害，在量的防卫过当中，只要造成轻伤害就是重大损害。我难以赞成这种观点。其一，如果认为轻伤害属于重大损害，必然导致防卫限度的条件更为苛刻，不当缩小正当防卫的成立范围，因而明显不当。其二，既然量的防卫过当与质的防卫过当一样，都具备防卫过当减免处罚的根据，就不能对限度条件采取相对化的标准，而是必须采取统一标准。

 

第四，不法侵害结束前的防卫行为的限度达到允许造成重伤与死亡结果的程度，防卫人在超过时间限度后实施了侵害行为，但难以查明重大损害是否在超过时间限度后实施的，应当根据事实存疑时有利于被告人(防卫人)的原则认定为正当防卫，而不能认定为量的防卫过当。例如，防卫人对不法侵害人连续砍了数刀，其中在不法侵害人倒地丧失反抗能力后砍了2刀。不法侵害人有2处重伤，但不能证明其中的1处重伤或者2处重伤系由后2刀造成。根据事实存疑时有利于被告人的原则，只能认定2处重伤均由不法侵害结束前的防卫行为造成，因而应当认定为正当防卫。反之，如果证据确实充分，足以证明其中1处重伤或者2处重伤是由不法侵害结束后的防卫行为造成，则应当认定为量的防卫过当，并且应当减轻或者免除处罚。

 

第五，不法侵害结束前的防卫行为造成致命伤，但即使死亡也并不过当，不法侵害结束后，超过时间限度的防卫行为造成了重伤，最终不法侵害人死亡的，属于量的防卫过当，但不能认定为故意伤害致人死亡，只能认定为过失致人重伤罪或者故意伤害(重伤)罪。