我国合同法规定的违约金实际上兼具补偿性和惩罚性，是以补偿性为主的。它的功能是免除守约方对于损失的举证责任，对违约金进行调整的时候，应当以违约造成的实际损失作为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量当事人过错程度、合同履行情况、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同和条款等因素。守约方主张违约金，而违约方认为约定违约金过分高于造成损失的，应当对过分高于损失的事实承担客观的举证责任。
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违约金的性质和功能
首先，我们来看一下违约金的性质和功能。我国合同法第114条第1款规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
据此而言，我国合同法规定的违约金实际是对损失赔偿额的预定，本质上是为了补偿守约方因为对方违约而产生的损失。当然，在约定的违约金高于守约方的损失的时候，自然又体现出对违约方的惩罚。因此可以说，我们国家合同法规定的违约金，兼具补偿性和惩罚性，但是是以补偿性为主，纯粹的惩罚性违约金并不被我国合同法所承认。
我们接下来看一下违约金的功能，违约金的功能在于免除守约方对损失的举证责任。我们知道，在当事人没有约定违约金的情况下，如果守约方主张法定的损失赔偿的，就必须提供充分的证据证明，因对方违约而产生的实际损失。而在双方约定违约金的情形下，守约方可以直接主张违约金，而免于承担对其损失的举证责任，正是因为违约金的主要性质具有补偿性，才衍生出了违约金的调整问题。
换句话说，违约金的调整是基于合同正义原则，对合同自由或者说当事人意思自治的干预。
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违约金调整的考量因素
接下来我们讨论第二个方面，关于违约金调整的考量因素。我国合同法第114条第2款规定，约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
在违约金调整的时候，首先需要确定一个前提，就是刚才讲的合同法的规定，存在低于造成的损失或者过分高于造成损失的情形，才需要对违约金进行调整，这里首先要判断两个问题。
一个就是损失的标准，在违约金调整当中作为参照的损失，根据全国（法院）民商事审判工作会议纪要的精神，是指合同法113条规定的损失，包括合同履行后可以获得的利益。比如说，在房屋买卖合同纠纷当中，房价上涨的情况下面，房屋买卖合同能够正常履行的话，守约方或者说买受人可以获得的这部分溢价，就是典型的合同履行的利益。
第二个问题是要考虑什么叫“过分高于”？根据合同法司法解释（二）第29条第2款的规定，“过分高于”是指超过造成损失的30%。当然这是一般的情形，尤其需要注意的是，除借款合同以外的双方合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同下的还款义务，我们不能简单地以受法律保护的民间借贷的利率上限，作为判断违约金是否过高的标准。
那么我们接下来再看一下，违约金调整的具体的考量因素，根据我国合同法司法解释（二）第29条第1款，以及2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，违约金的调整应当以违约造成的实际损失作为基准，在公平原则和诚实信用原则下，具体考量以下五个方面的因素：合同的履行情况、当事人过错程度、当事人预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同和条款等等予以综合权衡。
那么在具体案件当中，如何来对违约金进行合理的调整呢？
我们以当事人的过错程度为例。比如说在房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为房价上涨而恶意违约的，为了体现违约金的惩罚性，我们对违约金的调整幅度可以相对较小，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成损失的130%左右。相反，如果当事人的过错程度较小，比如说房屋买卖合同纠纷当中，出卖人因为其他债权债务纠纷，导致交易房屋被查封而合同无法履行的，调整以后的违约金可以更加接近于违约造成的实际损失。
在违约金调整当中，实际上关于约定违约金，是否存在过分高于实际损失的情形，往往也是当事人的争议焦点，这当中就涉及到违约金调整的举证责任分配问题。
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违约金调整的举证责任
我国民事诉讼法司法解释第90条第1款和第2款，分别规定了两种举证责任。
其中第1款规定了主观举证责任，也就是提出证据的责任。第2款规定了客观举证责任，也就是在争议事实真伪不明的情况下，由谁来承担不利后果的这样一种裁判规则。
刚才我们已经讨论过，违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，这里的举证责任实际上指的就是客观举证责任。因此，在违约金调整当中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对他请求调整违约金不予支持。
在讨论违约金调整的举证责任的时候，有一个问题也需要注意，就是证据的实际掌握情况不改变客观举证责任的分配。我们都知道，守约方的损失的相关证据，通常来说都是由守约方掌握的，但决不能因此而简单地将客观举证责任分配给守约方，不然就有悖于违约金的基本功能。
那么在司法实务当中，如何来认定守约方的损失呢？我们可以从三个方面来考虑。
首先，违约方应当提供初步的证据证明守约方的损失。哪怕是违约方认为守约方实际并没有产生损失的，也应当尽合理的说明义务，我们同样以房屋买卖合同纠纷为例。比如说，买受人违约的，他请求调整合同约定违约金，理由是因为房价上涨了，所以其实出卖人并无实际损失。
第二个方面，如果违约方认为守约方的相关损失是由守约方掌握的，那么他可以在举证期限届满之前，书面申请人民法院责令守约方提交，这就是证据法上的书证提出命令制度。我国民事诉讼法司法解释第112条和第113条，以及修订以后于2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45条至第48条，对我国的书证提出命令制度作出了具体的规定。
第三个方面，根据民事诉讼双方当事人应当遵循的诚实信用原则，双方当事人在诉讼当中都有真实陈述的义务，守约方对于对方违约造成的损失也应当具体地陈述，尤其是当违约方已经提供初步证据证明，违约造成的损失与违约金相比，存在违约金过分高于造成损失的情形的，那么守约方应当提供相反的证据，来证明自己的事实主张。这也是我们刚才讲到的民事诉讼法司法解释第90条第1款规定的提出证据的责任。
本文来源： 上海一中院 。
