编者按
《合同法》规定的违约金实际上兼具补偿性和惩罚性，以补偿性为主。它的功能是免除守约方对于损失的举证责任，对违约金进行调整时，应当以违约造成的实际损失作为基准，根据公平原则和诚实信用原则，综合考量当事人过错程度、合同履行情况、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式合同和条款等因素。守约方主张违约金，而违约方认为约定违约金过分高于造成损失的，应当对过分高于损失的事实承担客观的举证责任。
作为保障债务履行的一项重要制度，《合同法》与《民法典》中皆对违约金制度作出了规定。但在司法实践中，一些法律工作者对违约金制度还不能完全精准地把握，对相关法律规定的具体适用问题，实务上还处于进一步探索的阶段，本文期待通过对判例的研究来为司法实践提供借鉴参考，并希望对此进行一些有益的探讨。
截止2020年8月，在中国裁判文书网输入“违约金”（关键词）进行检索，共查询到民事裁判文书5522229篇，其中由最高人民法院审判的共计5078篇。
本文旨在通过归纳介绍违约金制度的基本理论，围绕最高人民法院的裁判案例，归纳提炼有关违约金案件的司法裁判规则。
基本理论
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01
违约金的含义
违约金是依据当事人的事先约定，违约方于违约发生时向守约方支付一定数额的金钱。其主要功能在于免除守约方的举证责任，同时也提供一种“威慑”，确保债权的实现。
02
违约金责任的成立
违约金责任的成立，须满足以下条件：其一，当事人间存在有效的合同关系。其二，存在违约行为。其三，对于违约金责任的成立是否要求过错，应分别加以讨论。一般来说，若当事人违反结果性义务时（如交付符合约定的标的物），则不要求违约方有过错；而违反方式性义务，则一般要求存在过错。（1）
03
违约金的调整
（1）违约金数额高低的判断标准
根据《合同法》第一百一十四条第二款（《民法典》第五百八十五条）及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。人民法院在判断违约金是否过高时，应当以当事人实际损失为基础进行判断，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。若当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为 “约定的违约金过分高于造成的损失”。
（2）违约金数额调整的方式
当事人可以直接请求人民法院或仲裁机构对违约金的数额进行调整，也可以通过反诉或者抗辩的方式请求，但需提供证据证明当事人的相关损失大于或者小于所约定的违约金数额。
（3）违约金调整的举证责任（案例君补充）
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法司法解释》）第90条第1款和第2款，分别规定了两种举证责任。
第1款规定了主观举证责任，也就是提出证据的责任。第2款规定了客观举证责任，也就是在争议事实真伪不明的情况下，由谁来承担不利后果的这样一种裁判规则。
违约金的功能在于免除守约方对于违约造成损失的举证责任，这里的举证责任实际上指的就是客观举证责任。因此，在违约金调整中，应当由违约方对是否存在过分高于损失的情形，承担客观举证责任。当是否存在过分高于损失的情况不能确定的时候，应当由违约方来承担不利后果，也就是说对他请求调整违约金不予支持。
在讨论违约金调整的举证责任的时候，有一个问题需要注意，就是证据的实际掌握情况不改变客观举证责任的分配。我们都知道，守约方损失的相关证据，通常来说都是由守约方掌握的，但决不能因此简单地将客观举证责任分配给守约方，不然就有悖于违约金的基本功能。
那么在司法实务中，如何认定守约方的损失呢？我们可以从三个方面来考虑。
首先，违约方应当提供初步的证据证明守约方的损失。哪怕是违约方认为守约方实际并没有产生损失的，也应当尽合理的说明义务，我们以房屋买卖合同纠纷为例。比如，买受人违约的，请求调整合同约定违约金，理由是因为房价上涨了，但这时出卖人并无实际损失。
其次，如果违约方认为守约方的相关损失是由守约方掌握的，那可以在举证期限届满之前，书面申请人民法院责令守约方提交，这就是证据法上的书证提出命令制度。《民诉法司法解释》第112条和第113条，以及修订后于2020年5月1日实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第45条至第48条，对书证提出命令制度作出了具体的规定。
最后，根据民事诉讼的诚实信用原则，双方当事人在诉讼中都有真实陈述的义务，守约方对于对方违约造成的损失也应当具体地陈述，尤其是当违约方已经提供初步证据证明，违约造成的损失与违约金相比，存在违约金过分高于造成损失的情形的，守约方应当提供相反的证据，来证明自己的事实主张。
（案例君补充部分来源：上海市第一中级人民法院 金绍奇）
裁判规则
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实务要点一：在连带保证责任中，若保证人没有对债务人支付违约金提供保证担保的意思表示，则保证人无需对债务人支付的违约金承担保证责任。
案件：山西共合创展投资有限公司、山西普大煤业集团有限公司合同纠纷案[（2019）最高法民终1104号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
赵某于2014年12月9日向山西共合创展投资有限公司（以下简称共合创展公司）出具了《担保书》，表示愿意为山西朔州山阴酉宜煤业有限公司（以下简称酉宜煤业公司）和山西普大煤业集团有限公司（以下简称普大煤业公司）退还履约保证金及利息的全部义务承担连带担保责任，担保期限为自签署担保书之日起两年。现酉宜煤业公司和普大煤业公司未按照约定退还履约保证金，故赵某应当按照约定承担连带保证责任。因上述担保书中，赵某并没有对普大煤业公司支付违约金提供保证担保的意思表示，故赵某不应对普大煤业公司向共合创展公司支付违约金900万元承担保证责任，共合创展公司上诉请求赵某支付违约金900万元，不予支持。
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实务要点二：当事人对合同中约定了逾期付款等违约金但未明确违约金标准的，人民法院可参照利息等事由予以酌定。
案件：浙江城建建设集团有限公司、西宁城辉建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2018）最高法民终781号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
关于浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）主张的逾期付款违约金应否支持的问题。根据《建设工程施工合同》规定，西宁城辉建设投资有限公司（以下简称西宁城辉公司）不按期付款，应当支付逾期付款违约金，浙江城建公司主张西宁城辉公司支付逾期付款违约金，具有合同依据，予以采纳。由于双方对违约金标准未作出约定，本院参照浙江城建公司前述工程款利息的百分之三十予以酌定。浙江城建公司主张违约金应当从2015年2月1日起参照合同约定的浙江城建公司逾期交工的违约金标准计算，证据不足，不予采纳。
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实务要点三：当事人在合同中明确约定了违约金数额且不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形，违约方明确承诺愿意支付其因违约行为产生的高额违约金的，人民法院应当予以支持。
案件：拉萨市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷案[（2018）最高法民再303号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
拉萨玛吉阿米餐饮连锁有限责任公司（以下简称玛吉阿米公司）在签订《协议书》之时，即已明确表示要在三个月内缴纳该违约金，故其对于违约金的金额有清晰明确的认识，该违约金的计算不仅系依据《出让合同》的明确约定，也符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》要求，不存在违反法律、行政法规强制性效力性规定之情形。玛吉阿米公司无正当理由长期拒不支付土地出让金，导致产生高额违约金，之后又明确承诺愿意支付该高额违约金，以换取拉萨市国土资源局（以下简称拉萨国土局）继续为其办理土地使用权证，人民法院酌情调减违约金反而有悖公平原则和诚实信用原则。二审判决将玛吉阿米公司应向拉萨国土局支付的违约金数额由30356290元调减为11967000元，没有兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，予以纠正。
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实务要点四：若当事人在合同中对不同标的物分别约定了违约金和定金，守约方就违约方的违约事由针对不同标的物分别主张对应的违约金及双倍返还定金的，人民法院应当予以支持。
案件：陕西福源置业有限公司、马某房屋买卖合同纠纷案[（2018）最高法民终576号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
关于陕西福源置业有限公司（以下简称福源置业公司）上诉提出违约金与定金不能一并主张，一审判决适用法律错误的问题。因双方签订的《房产购买协议书》中，违约金条款与定金条款是分别对“可售房产”部分和“回购房产”部分作出的约定，马某等三人也是针对“可售房产”部分及“回购房产”部分向福源置业公司分别主张的违约金及双倍返还定金。根据已经查明的案件事实，福源置业公司既未履行“可售房产”产权证的办理义务，也未履行“回购房产”的回购义务，均构成违约。马某等三人同时主张“可售房产”逾期办证的违约金及双倍返还“回购房产”的定金，具有相应的事实和法律依据，并无不当。福源置业公司提出两者不能同时主张的抗辩理由不能成立，不予采纳。
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实务要点五：针对专利权被宣告无效前已签订专利权许可合同或转让合同中约定的违约金，若该违约金与专利权的价值并非直接对应，而是因违约行为给当事人造成的专利权价值以外的其他损失，非违约方有权要求违约方继续履行。
案件：北京朗坤生物科技有限公司、北京汇朗生物科技有限公司专利权转让合同纠纷案[（2019）最高法知民终394号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
专利权被宣告无效不影响无效前已经签订专利权许可合同或者转让合同的效力。无效前尚未履行的部分是否一概不再履行应当审查判断未履行部分是否系因行使专利权所直接获得的利益。许可费、转让费、侵权损害赔偿等系以专利权为基础的对价，专利权被宣告无效后未履行的不再履行。合同约定的违约金如果与专利权的价值并非直接对应，而是因违约行为给当事人造成的专利权价值以外的其他损失，非违约方有权要求违约方继续履行。
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实务要点六：若当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，债务人所付款项不足以清偿全部欠款及违约金，应认定先冲抵其所欠本金，再冲抵违约金。
案件：大同中建伟业房地产开发有限公司、李某股权转让纠纷案[（2018）最高法民终199号]
来源：中国裁判文书网
最高人民法院认为：
鉴于双方当事人对已付款项的冲抵顺序没有约定，根据本案欠款的性质（股权转让款），在大同中建伟业房地产开发有限公司（以下简称中建伟业公司）所付款项不足以清偿全部欠款及违约金的情况下，应认定先冲抵其所欠本金，再冲抵违约金，故截止2012年6月12日，中建伟业公司还应支付的股权转让欠款金额为82058505元，并应向李某、张某支付合同约定的违约金。
小结
在司法实务中，人民法院对于违约金形成了诸多可供参考的裁判规则。1.连带保证责任的保证人没有对债务人支付的违约金提供保证担保的意思表示，则无需对该违约金承担保证责任。2.若合同约定当事人一方发生逾期付款等违约行为应当支付违约金，但未明确违约金标准的，人民法院可参照利息等事由予以酌定。3.当事人在合同中明确约定了违约金数额且不违反法律、行政法规强制性规定，违约方明确承诺愿意支付其因违约行为产生的高额违约金，人民法院应当予以支持。4.当事人在合同中对不同标的物分别约定了违约金和定金，守约方可就违约方违约事由针对不同标的物分别主张相应的违约金及双倍返还定金。5.需注意专利权被宣告无效前已签订专利权许可合同或转让合同中约定违约金的适用问题，以及当事人就所付款项的违约金冲抵顺序问题。
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注释：（1）（参见《民法学》编写组：《民法学》高等教育出版社，2019.1，第325-326页）
本文来源：“判例研究公众号”“民商事裁判规则”。
